Régimen del Proceso Penal - UBA

CAMBIO DE FECHA DEL FINAL

2011-11-22T13:39:00.001-03:00

Estimados,

El final previsto para el miércoles 30 de noviembre se pasa para el día siguiente, jueves 1º de diciembre.

Saludos cordiales,

Bibliotecas Jurídicas de la República Argentina

2011-10-07T14:47:00.003-03:00

Estimadas/os,

Por si les interesa, en el siguiente link tienen un listado de todas las bibliotecas jurídicas del país.

http://www.biblioteca.jus.gov.ar/guia2002.PDF

Saludos cordiales,

JP

Clase 5/10 (última antes del parcial)

2011-09-30T10:39:00.002-03:00

Estimadas/os,

El próximo miércoles haremos una clase de cierre antes del parcial, en la cual repasaremos los temas tratados y discutiremos a partir de las preguntas y dudas que Uds. lleven al aula.

Por lo tanto, la inicitiava queda en Uds., que hasta ese día deben pensar los planteos y argumentos sobre los cuales quieren discutir y despejar interrogantes.

Insisto, el motor de la clase van a ser Uds. y el profesor irá hilando los temas a partir de lo que Uds. planteen. Esperamos contar con muchas dudas así aprovechamos esa clase para discutir. El día del examen no contestaremos absolutamente ninguna pregunta, planteo o duda; salvo de redacción del caso.

Nos vemos el miércoles, buen fin de semana,

Juan Pablo

Documentos valiosos de la DGN

2011-09-06T11:19:00.001-03:00

Estimadas/os,

Les pego abajo el enlace a una sección excelente del sitio web de la Defensoría General de la Nación (DGN), en la que sistematizan la jurisprudencia de la CSJN en materia penal.

http://www.mpd.gov.ar/area/index/titulo/sistematizacion-de-jurisprudencia-156

Además, les dejo el línk a un documento -elaborado por una pasante de la DGN- en el que se sistematiza la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en materia penal.

http://www.mpd.gov.ar/uploads/1255446913Sistematizacion%20de%20la%20Jurisprudencia.pdf

Saludos cordiales,

JP

Historia de la CSJN

2011-08-25T11:48:00.000-03:00

Historia de la Corte Suprema: primera etapa (1863-1903) (click acá).

Simulacro de juicio por jurados por los 190 años de la U.B.A.

2011-08-25T09:51:00.001-03:00

Simulacro de Juicio por Jurados

en el marco de los festejos por los 190 años de la U.B.A.

El simulacro se realizará el sábado 27 de agosto a las 17:30 Hs. en el Aula Magna del Colegio Nacional de Buenos Aires, ubicado en Bolívar 263, C.A.B.A.

Roles:

- Juez: Luis Cevasco

- Defensor: Andrés Harfuch

- Fiscal: Guillermo Nicora

Organiza:
Grupo de Juicio por Jurados del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales -INECIP-

Para mayor información sobre las actividades programadas en el marco de los festejos, clickear en la siguiente imagen:

Fuente: Blog No Hay Derecho (http://nohuboderecho.blogspot.com)

Bienvenida

2011-08-17T10:00:00.000-03:00

Estimadas/os,

A lo largo del curso iremos posteando diferentes aspectos administrativos de la cursada, haciendo acotaciones sobre las clases próximas y respondiendo sus dudas y comentarios.

Quizá, entre todos, podamos librarnos de consultas y comentarios que a veces nos hacen perder el valioso tiempo de clase en cuestiones administrativas. Así, habremos ganado espacio para intercambiar y discutir ideas sobre los diferentes aspectos del Régimen del Proceso Penal, librándonos de malentendidos administrativos, de las dudas de fechas de entrega de trabajos y exámenes.

El límite será que la clase pase por aquí. La cursada es corta y el material es mucho, por eso debemos centrarnos en sacarle todo el provecho a las clases y dar las discusiones en ellas.

En el margen superior tienen diferentes pestañas, las cuales contienen los diferentes aspectos y materiales de la cursada. Así, por ejemplo, en “Casos” podrán encontrar los casos que deben resolver para la segunda clase.

"Las 40" son las preguntas que funcionan como programa de la materia, ellas son los temas a los que apunta el curso; cada vez que tengan una duda, acudan ellas. En la sección "Bibliografía" tienen sugerencias de textos para cada una de ellas; que se debe complementar con los "Fallos". El "Cronograma" es un orden tentativo -por clases- en que se presentarán y discutirán los temas.

¡Bienvenidos!

Comisión IDH c/ Argentina

2011-06-24T19:19:00.002-03:00

Estimadas/os,

Les adjunto una reciente demanda de la Comisión IDH contra nuestro país. En la meddida que se trató de un caso en que el imputado fue absuleto en primera instancia y condenado por la cámara, se tratan algunos temas de los que vimos en la última clase. En especial los parágrafos 73 y 93 a 96.

Saludos cordiales,
JP

11.618Esp

Kang - Segundo Dictamen PG

2011-06-23T10:03:00.001-03:00

No hay decisión de la CSJN en este recurso.

Kang Segundo Dictamen PG

Kang - Primera decisión de la CSJN

2011-06-23T09:56:00.001-03:00

kang csjn

Kang - Segundo fallo de la CNCP

2011-06-23T09:45:00.000-03:00

kang cncp 08

CNCP - Recurso del MPF y ne bis in ídem

2011-06-15T11:56:00.004-03:00

Estimadas/os:

En línea con "Aranda" y "Montevidone" de las Salas I y II de la CNCP, le adjunto "Italia" de la Sala III sobre el mismo tema: recurso del MPF y ne bis in ídem.

http://todosobrelacorte.files.wordpress.com/2011/06/italia-casacic3b3n-penal.pdf

También ficho el comentario a estos fallos con relación a "Sandoval" que hacen en el blog "Todo sobre la Corte".

http://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/06/15/reacciones-por-sandoval-¿deriva-o-motin/

Saludos

Juan Pablo

Romero Feris (438, CPPN).

2011-06-15T11:02:00.004-03:00

Estimadas/os:

Comparto un fallo que grafica de qué va esto de los recursos de apelación.

Slds,

JP

CAS 9533 ROMERO FERIS (querella, oportunidad para motivar el recurso de apelación) (F)

Clases sobre recursos (15 y 22 de junio)

2011-06-09T14:37:00.000-03:00

Estimadas/os:

En las clases de los días 15 y 22 de junio vamos a trabajar medios de impuganción y los rebotes que pueden tener con otras cuestiones y principios del proceso penal.

Abajo pego bibliografía y jurisprudencia como sugerencia.

Parte general:

Maier, J B J: Derecho Procesal Penal, Tomo I, pp. 705 y sgtes. y 793 y sgtes.

Garrido, M.: Recursos, Análisis Crítico del CPPN, Del Puerto

Binder, A: Introducción al Dcho Procesal Penal, pp. 285 y sgtes.

D'Albora, N. La búsqueda de un sistema recursivo ágil y respetuoso de nuestra Constitución Nacional, REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL, AbeledoPerrot, 2008-6

También pueden consultar la obra colectiva: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto

Apelación

Arts. 432 y ss. del Código Comentado de D´Albora.

Nicolás Amelotti y Santiago Bahamondes, "Las audiencias orales ante la Cámara del Crimen de la Capital Federal. Un análisis práctico de la reforma introducida por la ley 26.374”, en Revista Jurídica Argentina, Vol. 2009-F, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1202

Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal -El RJCC se encuentra disponible en http://www.pjn.gov.ar, “Fueros Nacionales”, “Justicia Nac. en lo Crim. y Correccional”, “Sec. Juris. y Biblioteca”, en la pestaña “Reglamento”. En especial el art. 36

Casación

Arts. 456 y sgtes. del Código Comentado de D´Albora.

Pastor, D., Apostillas al futuro de la casación penal, CDJP, Ad-Hoc, Volumen: 5 y Recurso de casación y anulación de oficio, NDP: 1997/B

Fallos: “Arce”, “Giroldi”, “Di Nunzio”, “Casal”, todos de la CSJN. Se sugiere leer la crítica a Casal de H. Gullco, en libro Homenaje a Hendler, Del Puerto.

Asimismo, se puede profundizar el estudio sobre el derecho –convencional- del imputado a recurrir una sentencia condenatoria con el fallo “Herrera Ulloa” y los comentarios de Alberto Bovino y Daniel Pastor, que se puede ubicar en el buscador de la biblioteca de la CSJN (que está acá: http://www.csjn.gov.ar/biblio/jsp/index.jsp?nivel=WU)

Recurso Extraordinario

Un pantallazo general se puede ver en Néstor Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Astrea, 1989, pp. 291/318.

Una exposición más detallada, con relevamiento de los fallos de la CS y, al mismo tiempo, concentrada, pueden encontrar en Recurso extraordinario de L. E. Palacio (actualizado por A. Garay), de Abeledo Perrot, 2010.

Fallos: Strada, Di Mascio, Di Nunzio

Sobre recurso de casación, reenvío y ne bis in ídem, puede leer:

Maier, J B J: Derecho Procesal Penal, Tomo I, pp. 595 y sgtes.:

Daniel Pastor, articulo sobre Ne bis in idem en el libro Homenaje a E. S. Hendler, Del Puerto.

Javier Augusto De Luca, Recurso Fiscal contra absoluciones y reenvío, El dial, SUPLEMENTO DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL, 16/11/2010

Públicado en: http://www.eldial.com/suplementos/Penal/tcdNP.asp?id=5354&id_publicar=11695&fecha_publicar=16/11/2010&camara=Actualidad

D´Albora, Nicolás:

Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal Nota a fallo. CDJP, Volumen: 2

Límites recursivos de la parte acusadora en el proceso penal. A propósito de los fallos " Arce" y "Alvarado" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, CDJP, Volumen: 10-A

Más sobre los límites recursivos de la parte acusadora (acerca de los fallos "Garrafa" y "Juri" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) Nota a a fallo. CDJP, Volumen: 6/7

El fallo "Kang": ¿hacia una visión amplia del "ne bis in idem" en el ámbito recursivo? Nota a a fallo.- CDJP, Ad-Hoc, Volumen: 6/7

Fallos “Montevideoni”, “Aranda” de la CNCP y “Kang”, “Sandoval” de la CSJN

SANDOVAL

2011-06-09T14:13:00.002-03:00

Sand Oval

Montevidone

2011-06-09T11:30:00.000-03:00

CAS 12980 MONTEVIDONI

Recurso del MPF. Bilateralidad de los recursos.

2011-06-02T10:35:00.004-03:00

16891.1

Excarcelación. Acreditación de rebeldía.

2011-06-02T10:03:00.004-03:00

REBELDÍA_no se da supuesto fáctico de pp_1820.10.3

Becas

2011-05-31T09:52:00.000-03:00

Convocatorias Internas

CONVOCATORIA DEL PROGRAMA DE BECAS UAM – GRUPO SANTANDER 2011-2012

La presente convocatoria está dirigida a alumnos de la Facultad de Derecho, para que sean becados y tengan la posibilidad de cursar un semestre en la Universidad Autónoma de Madrid. Se convocan 6 (seis) becas para alumnos de la UBA con el fin de realizar materias en la UAM que se reconocerán y computarán a su regreso como materias o créditos de su carrera de grado en curso. La duración de la beca será de 5 (cinco) meses, durante el segundo semestre del curso académico de la UAM (febrero a junio de 2012). La beca cubre los gastos de alojamiento y manutención en Madrid (por un monto de 900 euros mensuales), tasas académicas, seguro de salud, y una ayuda de 1000 euros para el pasaje aéreo. No incluye las erogaciones por visado. Requisitos: Estar oficialmente matriculado en la Universidad de Buenos Aires como alumno durante el año 2011. El programa de estudios de la UAM será reconocido como parte integrante del programa de estudios del estudiante en la UBA. Poseer un promedio académico mínimo de 7 (sin contar el CBC), aunque se recomienda un promedio no menor a 8,50 para presentarse. Haber terminado las 14 materias del CPC y seis materias cuatrimestrales (las materias bimestrales cuentan como media materia cuatrimestral; pueden ser materias optativas y obligatorias del CPO) y no llegar a un máximo de 36 puntos del CPO. Los formularios los podrán solicitar a internacionales@derecho.uba.ar.

Fecha límite (impostergable) para presentación de solicitudes: viernes 27 de mayo.

Convocatorias Externas

BECAS DEL GOBIERNO AUSTRALIANO – AUSTRALIA AWARDS

El gobierno australiano otorgará becas a estudiantes de países latinoamericanos para realizar estudios de posgrado, investigaciones o especializaciones técnicas en su país. Los Australia Awards cuentan con dos programas de becas que son aplicables para postulantes de Latinoamérica: Programa de Becas Endeavour (Endeavour Awards) - becas ofrecidas por el Ministerio de Educación, Empleo y Relaciones Laborales de Australia (DEEWR)-. Programa de Becas ADS (Australian Development Scholarships) -ofrecidas por la Agencia Australiana para el Desarrollo Internacional – AusAID. Las áreas en las que es posible realizar maestrías en el marco del programa, se encuentran disponibles en: http://www.uba.ar/internacionales/detalle.php?idn=110 Requisitos: ser estudiante de posgrado.

Fecha límite para aplicar vía web: 30 de junio

Más información sobre las becas:
Web - Australia Awards www.australiaawards.gov.au

SUMMER 2011 LEGAL INSTITUTE IN LONDON – BOSTON UNIVERSITY

El Summer Legal Institute está abierto a graduados de facultades de derecho fuera de los Estados Unidos. Está destinado a abogados que se quieran especializar en Global Law, mejorar su idioma e intercambiar experiencias con otros abogados. Los cursos van a estar a cargo de reconocidos profesores de la Boston University. El costo del programa es de US$ 4300.- e incluye costos de matrícula, materiales del curso, alojamiento equipado, y todos los gastos administrativos. Visa, seguro de salud, viáticos y gastos de manutención no estarán incluidos. Para aplicar, los interesados deberán ingresar a: www.bu.edu/law/prospective/specialprograms/londonlaw/amissions

La fecha límite para aplicar es el 1 de Junio de 2011

Curso “La Participación Ciudadana en el Proceso Penal: el Jurado”

Dicho curso se realizará en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia entre los días 3 a 7 de octubre del presente. En el mismo expondrán ponentes españoles y también argentinos, entre otros. Podrá encontrar más información en http://www.aecid.es/

Student Conference on International Law - Jerusalén

La conferencia se desarrollará entre el 1 y el 4 de Agosto de 2011 en Jerusalén y buscará introducir a los asistentes a las complejidades prácticas detrás de la teoría del derecho internacional. Además de las conferencias y seminarios se incluirán visitas a zonas estratégicas y de conflicto. El plazo para solicitar la admisión en la conferencia se extiende hasta el 1 de Junio. Más información en www.scil.co.il

Subsecretaría de Relaciones Internacionales e Institucionales - internacionales@derecho.uba.ar - 4809-5698

Programas de investigación.

2011-05-30T20:58:00.001-03:00

CONVOCATORIAS PARA ALUMNOS

	Becas de investigación DeCyT

	Se elegirán 15 becarios/as, que recibirán un estipendio por única vez de $700. Solamente se podrá presentar un candidato/a por proyecto. No podrán presentarse los estudiantes que fueron seleccionados como becarios/as en la primera convocatoria. Requisitos Ser estudiante de grado de la Facultad; Tener un promedio mínimo de siete puntos (sin contar el CBC); Haber aprobado las 14 materias del CPC; Completar el formulario del plan de trabajo y presentarlo hasta el lunes 13 de junio de 2011.

	Becas de estímulo a las vocaciones científicas del Consejo Interuniversitario Nacional

	Monto de la beca: Estipendios mensuales de aprox. $800 Requisitos para ser candidato/a a beca Haber aprobado las 14 materias del CPC; Tener hasta 28 años de edad; Tener un promedio no menor a 6 puntos; Contar con un candidato a director/a de beca; Presentar el plan de trabajo y la documentación necesaria antes del viernes 3 de junio de 2011 en la Secretaría de Investigación.

CONVOCATORIAS PARA PROFESORES

	Programa de reconocimiento de cursos del CPO orientados a la investigación

	La Facultad de Derecho reconocerá institucionalmente, tras una selección a cargo de una Comisión Evaluadora, a aquellos cursos del CPO orientados a la investigación, y les brindará difusión y asistencia a través de la Secretaría de Investigación. Se considerarán “cursos orientados a la investigación” aquellos destinados principalmente a la producción de conocimiento jurídico original y relevante. Además, hasta 10 de los cursos reconocidos serán elegidos para recibir un subsidio de $ 500 (quinientos pesos) cada uno, a utilizarse en la compra de material bibliográfico para el curso. Cierre de la inscripción: Lunes 27 de junio de 2011

CONVOCATORIAS PARA PROFESORES-INVESTIGADORES

	Programa de Estudiantes Adscriptas/os a Actividades de Investigación

	Requisitos para participar Ser investigadores/as del Instituto de Investigaciones Sociales y Jurídicas Ambrosio L. Gioja; o Tener dedicaciones docentes exclusivas o semiexclusivas en esta Universidad; o Ser directores/as o co-directores/as de un proyecto UBACyT, DeCyT u otro de jerarquía equivalente; o Ser investigadores/as de carrera del CONICET. Fecha de cierre de la convocatoria: lunes 6 de junio

	Viajes internacionales para investigación

	La Universidad de Buenos Aires financiará una cantidad limitada de pasajes aéreos de docentes-investigadores/as para participar en congresos científicos o estancias de investigación en el exterior. Se dará prioridad a las estancias de investigación de al menos dos semanas. Fecha límite de presentación: Lunes 13 de junio, para viajes hasta el 28 de febrero de 2012

Secretaría de Investigación
Tel.: 4809-5710
Email: investigacion@derecho.uba.ar

Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

Nuevo material disponible

2011-04-25T11:51:00.002-03:00

Estimados,

Desde ahora tienen una "etiqueta" sobre la izquierda del Blog que se llama "Listado de Artículos".

Allí hay un índice con todo el material que está disponible en este blog, que es poco porque la idea es que se entrenen en la búsqueda de material.

NUEVO: dos artículos sobre etapa intermedia de Perlinger y del mismo en coautoría con Bigliani. Se recomienda su lectura.

Saludos cordiales,

Juan Pablo

Libro

2011-04-12T23:28:00.004-03:00

Estimados,

Le dejo un link al libro de Baumann, que está agotado y, por si fuera poco, es difícil de conseguir.

http://es.scribd.com/doc/29977591/Bauman-jurgen-Derecho-Procesal-Penal

El libro empieza así:

Saludos,

JP

Fallo TSJ, CABA

2011-04-02T14:20:00.004-03:00

Estimados,

Con relación a la constitucionalidad, o no, de la reglametación del régimen de la acción -en especial respecto de criterios de disponibilidad- por parte de los Estados Provinciales (y la CABA), es necesario que lean el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la CABA "Del Tronco", que pueden encontrar acá.

Saludos,

Juan Pablo

Del Tronco - STJ

2011-01-02T13:56:00.000-03:00

Expte. n° 6784/09 Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—’” y expte. nº 6785/09 “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—’”

Buenos Aires, 27 de septiembre de 2010

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta

1. El Sr. Defensor General y el Sr. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas acuden en queja ante el Tribunal (fs. 89/103 y 174/190) contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara (fs. 81/86) que declaró inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad deducidos por la fiscalía y la defensa, a su turno, contra la resolución mediante la cual el tribunal a quo (fs. 20/27) declaró, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º, del CPPCABA, y confirmó la decisión apelada.

La apelación que había habilitado la competencia de la Cámara fue interpuesta por la defensa contra la resolución de primera instancia que había rechazado un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera sometido a una instancia de mediación (fs. 5/7).

2. La fiscalía, en el recurso de inconstitucionalidad, había sostenido que la resolución cuestionada era equiparable a una sentencia definitiva. Al respecto, señaló que lo resuelto había enervado el ejercicio de poderes inherentes a una autoridad pública (el Ministerio Público Fiscal). En este sentido, explicó que se configuraba un caso de gravedad institucional porque los camaristas habrían invadido competencias del Tribunal y habrían lesionado las facultades de legislación propias de la Ciudad. Asimismo, consideró aplicable mutatis mutandi cierta jurisprudencia de la Cámara en la que se indicaba que las decisiones vinculadas a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba eran equiparables a una sentencia definitiva.

Asimismo, tildó de arbitraria a la decisión de la Cámara y sostuvo, resumidamente, que la resolución afectó el principio de imparcialidad —al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin fundamentos válidos, de oficio, sin sustanciación y en abstracto, porque en el caso no se había acordado la mediación—; lesionó al principio federal en cuanto a las facultades legislativas y jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia en su territorio; desconoció las facultades del Ministerio Público Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en la Ciudad. La Fiscalía de Cámara expresó, de igual modo, que se había configurado un conflicto que involucraba la interpretación de los arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125, CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA; y, además, lesionó la prohibición de la reformatio in pejus, el derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso en tanto la Cámara, al resolver la apelación de la defensa, dejó al imputado en una peor situación de la que estaba antes de recurrir.

3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa también se señaló que la resolución cuestionada resultaba equiparable a una sentencia definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor indicó que el tratamiento posterior de la cuestión devendría tardío y generaría un perjuicio de imposible reparación. También indicó que ya no existiría posibilidad para el imputado de intentar la mediación penal en este proceso y, por lo demás, señaló que esperar hasta una eventual condena implicaría su irrazonable prolongación. Por último, postuló seguir el criterio que habitualmente emplea la CSJN al resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria de una suspensión del proceso a prueba.

Con relación a sus motivos de agravio, la defensa expresó que la resolución de la Cámara había sido arbitraria, por razones similares a las que expuso la fiscalía en su recurso. Además, indicó que los camaristas habían tergiversado la jurisprudencia de la CSJN en la que se convalidó la declaración de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar sentido, señaló que los magistrados habían desconocido los fallos del Tribunal sobre el punto. Por otra parte, denunció la violación del principio de congruencia y de la prohibición de reformatio in pejus porque la Cámara, al resolver la apelación intentada por la persona imputada, terminó perjudicándola. También consideró que se había lesionado la garantía de debido proceso en razón de que los camaristas habrían invadido competencias exclusivas del Tribunal al declarar —en abstracto— la inconstitucionalidad de una norma. Por último, indicó que la resolución atacada desconoció las reglas que consagran la autonomía de la Ciudad, y la consiguiente posibilidad de regular el instituto de la mediación penal.

4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida, consideró que correspondía declarar admisibles las quejas interpuestas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al tribunal a quo para que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 194/215).

Fundamentos

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Público de la Defensa como el Ministerio Público Fiscal. Ambos recursos refieren a la misma cuestión de fondo, la cual a su vez es equivalente a la suscitada en varios procesos en trámite ante este Tribunal.

Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma coincidente por la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la mediación que practicara de oficio la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas

2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402) y contiene una crítica suficiente y acertada de la resolución que le denegara el recurso de inconstitucionalidad.

3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa

La Cámara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la resolución del inferior que, frente a la oposición del Ministerio Público Fiscal, había denegado la instancia de la mediación. Dicho en otros términos, los magistrados debían decidir si la opinión fiscal es o no vinculante respecto de la aplicación de la mediación.

Al dictar sentencia, la Cámara declara de oficio la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del Código Procesal Penal local, con el fundamento de que esa norma viola competencias nacionales en la materia.

En su recurso ante el Tribunal Superior, el señor Defensor General se agravia por entender que, para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de su defendido, la declaración de inconstitucionalidad es innecesaria.

No tengo dudas en cuanto a que los jueces están habilitados para dictar inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se me escapa que, desde el momento en que la Defensa somete a decisión de la Cámara cuestiones que hacen al funcionamiento de la mediación y a las facultades que asisten al fiscal y a los demás intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del proceso y de forma implícita abre la posibilidad de revisión del instituto en sí.

No obstante ello, comparto lo señalado por mi colega José Osvaldo Casás, en cuanto a que, en principio, la declaración de inconstitucionalidad —máxime si es de oficio— sólo cabe cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente un pleito.

La Cámara, al fallar como lo hizo, sobredimensionó la cuestión a decidir y utilizó de manera infundada una herramienta excepcional como lo es, justamente, la declaración de inconstitucionalidad.

Al actuar así no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa, vulneró el debido proceso, e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos, ya que como señala Zaffaroni las disposiciones procesales del código penal deben ser entendidas como “garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar”; y que no “puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cámara en autos]… Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisión de que las garantías procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislación y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mínimo parejo para todo el país.” (en Derecho Penal, parte general, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina, 2000; p. 160).

4. En atención a los argumentos expresados, considero inoficioso expedirme respecto de los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal.

5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio Público de la Defensa y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de acuerdo a las consideraciones precedentes.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El pronunciamiento a cuya revisión se aspira declaró la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que incluye a la mediación entre los medios alternativos de solución propios de la “Clausura de la etapa de investigación preparatoria y citación a juicio” del proceso penal, organizada en el Título IX del CPPCABA. En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y las diversas cláusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12) configura una cuestión constitucional de las que habilita la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402 y doctrina de Fallos 306:480 y 311:2478.

2. Además, conforme se verá en lo que sigue, el modo en que se resolvió el punto constitucional en juego trasciende por mucho el interés individual de las partes y se proyecta de modo directo en relación con el universo de delitos susceptibles de ser abordados mediante la “...instancia oficial de mediación o composición” regulada en el citado art. 204, inc. 2, del CPPCABA.

En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa “supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal” (fs. 26). Todo ello, según la sentencia impugnada, vulneraría el principio de oficialidad y la garantía de de igualdad (fs. 20/27).

La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la que el Fiscal no propuso que “el imputado” y “el ofendido” recurrieran a una instancia oficial de mediación. A su turno, si bien la defensa del primero ha requerido acceder a ese mecanismo su pedido no progresó y, entonces, no existe en autos ningún acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en lo que hace a su validez o alcance.

El resultado al que arribó el a quo es uno que —sin abrir juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos exigibles para justificar la necesidad de declarar la inconstitucionalidad decretada— vendría, en virtud del valor que pudiera atribuírsele como precedente en la materia, a quedar automáticamente aplicado en relación con todo proceso penal que, en la etapa de investigación preparatoria, incorpore el intento de obtener una “composición” a través de una instancia oficial de mediación.

En tales condiciones, resulta evidente que la decisión cuestionada compromete el desarrollo del proceso penal según éste quedó regulado por la normativa local aplicable, extremo que convierte al asunto en un tema de relevancia institucional que impone, por la extensión de sus consecuencias, equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo.

No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaración de inconstitucionalidad cuestionada fue realizada de oficio. Las declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes principales que ellas prescinden de la voluntad de quien se halla en la situación individual comprometida en el conflicto normativo, según sostuve en “La declaración de inconstitucionalidad de oficio”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, págs. 129 y siguientes. En el caso, los jueces de mérito obviaron considerar, entre otras cuestiones, que el imputado fue quien solicitó la mediación, esto es, lejos de pedir tutela frente a la ley pidió su aplicación. Esa situación, el hecho de que la CSJN haya entendido —aunque en ocasiones que la sentencia atacada no muestra que sean equiparables a la de autos— que es posible que los tribunales declaren inconstitucionalidades de oficio (ver Fallos: 324:3219), así como también los efectos que, conforme lo dicho, pueden desprenderse del precedente, aconsejan tratar las cuestiones ahora traídas a consideración de este Estrado.

Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de inconstitucionalidad planteados en autos.

3. En primer término conviene transcribir el precepto declarado inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos cuestiones que brindarán dimensión al resto de los argumentos en que encuentra apoyo este pronunciamiento.

El inc. 2 del art. 204, incluido en el Título IX “Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio” del CPPCABA, dispone:

“Vías alternativas. En cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá:

(...)

2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición.

No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artículo 8° de la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar-.

No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos (2) años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación.

En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite”.

3.1 El análisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial manteniendo al juez en su función, esto es, sin atribuirle la gestión del interés público. En oportunidades anteriores he tenido ocasión de señalar que, en el marco de procesos que adoptan ese esquema, “...quien toma la decisión final no puede obrar a instancia de sí mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse en un mismo órgano las condiciones de juez e impulsor de la acción. Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos”. Por ello, las atribuciones del juez no aparecen orientadas a controlar la decisión del fiscal de impulsar o no la acción, cosa que le incumbe privativamente al ministerio público, sin perjuicio de que, por ejemplo, puede requerirse su intervención para asegurar que “...un acuerdo que genera cargas para el procesado e impedimento de impulsar la acción para el fiscal sea celebrado cuando se dan ciertas condiciones cuya concurrencia la ley hace examinar al juez”. Ello, sin dejar de enfatizar que “[n]o constituye razón ni materia de ese examen la decisión de impulsar o no la acción pública (...) cuestión reservada al fiscal por la ley en directa aplicación del ‘sistema acusatorio’” (mutatis mutandi “Fabre... ”). La opción asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es, dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya interpretación y aplicación corresponde formular a los jueces quienes no están llamados a reemplazarla con apoyo en otras concepciones posibles del principio acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del fallo “Zaratiegui Horacio” Fallos 311:2580].

3.2 En realidad, el a quo declaró inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto allí se regula un mecanismo de acercamiento entre partes, en un conflicto, cuyo propósito es buscar una composición concertada de los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no los que están en colisión) de esas partes y que se traduce en productos diversos, consistentes en compromisos con diversa solemnidad, pero, sin descartar opciones unilaterales que tienen en mira las respuestas de la otra parte que se hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco del desarrollo de la mediación, relacionados siempre con aquello de que las partes pueden disponer. La sentencia, entonces, no distingue entre ese mecanismo de acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos productos para justificar el alcance que se le asigna al citado art. 204 inc. 2 al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos perfectamente escindibles y los mencionados en último término exhiben una reglamentación que no se ha mostrado ajena o incompatible con un procedimiento previo de mediación (vgr. arts. 199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA). Basta por ahora destacar que no se puede asimilar el instituto de la mediación con algunos de sus posibles resultados pues, conforme explicaré oportunamente, para que estos se produzcan, entran en juego previsiones normativas que no han sido cuestionadas e impiden concluir que lo establecido en el art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto de extinción de la acción penal que vulnere el art. 31 de la CN.

4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el análisis que se hará de la organización federal que regula el reparto de competencias entre la Nación y los estados locales, cabe señalar que la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsión del art. 204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de la cláusula de supremacía (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su compatibilidad dentro del régimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.

5. Es una noción básica aquella según la cual el federal es un gobierno de poderes enumerados, mientras que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la Constitución Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nación, (en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional), ella debe sustentarse en una atribución que le haya sido conferida a dicho Poder por la Constitución Nacional.

Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no tienen por qué serlo expresamente. La jurisprudencia norteamericana había desarrollado ya antes de 1853 las nociones de poderes implícitos y resultantes[1]. La idea de poderes inherentes contenida en el precedente United States v. Curtiss-Wright Export Corporation (299 US 304) es del año 1936, y está dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy nos ocupa, atribuciones que, por hipótesis, no pueden colidir con las provinciales. Empero, si la atribución de legislar acerca del modo de organizar los procesos judiciales en el ámbito local no está expresa o implícitamente atribuida al Congreso o no resulta de la masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de modo privativo, entonces dicha atribución ha sido mantenida por cada estado federado.

La idea de institutos generales como fundamento de la extensión de competencias federales hasta invadir las locales fue expresamente desechada por la jurisprudencia americana, no por razones de imposibilidad teórica sino porque la teoría, cualquiera fuera su acierto, no puede redistribuir lo que la constitución ya distribuyó (cf. Erie Railroad co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 1938). Dicho en otros términos, y al margen de la consideración especial que se brindará a los alcances de la reserva prevista en el art. 75 inc. 12 de la CN, la distribución de poderes que hace la CN tiene bases sistemáticas que no pueden ser alteradas por construcciones científicas elaboradas con otros propósitos. Es por ello que, categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama del derecho con base en una concepción relativa al método con que se estima que deben ser abordados o una edificada sobre una ontología cuya compatibilidad con el federalismo no quede demostrada sobre bases de interpretación de las cláusulas constitucionales resultaría insatisfactorio. En síntesis, la asignación de una materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en una sistematización académica del contenido de esas materias sino en su relación con las cláusulas constitucionales que distribuyen el poder; y para entender estas cláusulas es indispensable tener presentes permanentemente las razones de esa distribución y que, al decir de Marshall, la constitución no organizó un gobierno tullido ni, agregó aprovechando su inspirada concepción, gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales. Obsérvese en ese sentido lo que prescribe el art. 126 condicionando la prohibición de sancionar leyes con los contenidos contemplados en el art. 75 inc. 12 a que el Congreso haya legislado efectivamente a su respecto.

Por lo demás, si bien las normas locales no pueden contener previsiones que entren en colisión con las dictadas a nivel nacional que constituyen la ley suprema de la Nación con arreglo al art. 31 de la Constitución Nacional, la divergencia de textos (local y nacional) sobre una misma materia implicará la inconstitucionalidad de la normativa local sólo cuando afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de él, no son ley suprema de la Nación.

6. En ese esquema, el art. 75. inc.12 encuentra sustento en la delegación de los estados locales que atribuyeron la sanción de los códigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tópicos propios del derecho público local, la materia procesal para lo que ahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese ámbito. En todo caso, los supuestos de excepción requieren compromiso del interés que justifica las responsabilidades atribuidas por la cláusula citada al Congreso Nacional. Ese interés no es otro que encomendar la legislación acerca de los derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio de la Nación.

A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los supuestos de competencias delegadas al Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN).

Ello así, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del sistema y que el legislador se presume coherente, habrá que concluir que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la única posible: el Código Penal no trata el modo en que se organiza el proceso judicial en relación con las atribuciones conferidas al Ministerio Público Fiscal. Luego, la solución del caso de autos puede prescindir de determinar si el Congreso Nacional tiene la competencia para regular bajo qué condiciones se impulsa la acción penal. Si, por hipótesis se asumiera que, acorde con el artículo 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, el Código Penal pudo tratar unificadamente el tópico que nos ocupa (mediación durante la investigación penal preparatoria), aún así el art. 126 de la Constitución Nacional abriría la puerta a la regulación por las provincias de esa cuestión que, aunque parte del derecho común en la hipótesis bajo análisis en este punto, no recibió atención aún del Congreso. En realidad, probablemente, el Congreso Nacional la estimó, con compartible criterio, ajena a sus poderes.

A su turno, ese esquema de distribución del poder en la organización federal, por vía de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la interpretación de las normas del Código Penal es privativa de los tribunales provinciales, lo que muestra que la aplicación efectiva de los códigos en general y del penal en particular es de interés local no federal.

7. En el marco de este análisis vale recordar que el Congreso Nacional es el primer intérprete de sus potestades y que los derechos de las personas es lo que brinda razones para sujetar su regulación a reglas uniformes emitidas por aquél, potestad que no abarca a las decisiones de los órganos locales que discurran en el ámbito de competencias propias (art. 5 CN). Respecto de ese último ámbito rige igual premisa y será la Legislatura local la encargada de interpretar sus atribuciones. A diferencia de lo que postula la sentencia impugnada, la ley local asume como parte de su competencia la regulación del instituto en cuestión y los jueces están llamados a formular una interpretación que lo concilie con el resto del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266 CPPCABA) como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no privilegiar una que pone en pugna las disposiciones en juego para neutralizar unas con otras sin demostrar exceso en la regulación procesal bajo estudio. Por su parte, y en coincidencia con ello, la inclusión de supuestos tales como, por ejemplo, los regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN, muestra que en la visión del propio Congreso Nacional la regulación de institutos que pueden agotar el ejercicio de la acción penal como parte del derecho procesal, constituye una materia ajena a los códigos de fondo y propia de los estados locales sin que tales previsiones supongan afectar el ámbito del art. 75 inc. 12 de la CN.

8. Para el supuesto que nos ocupa, la armonía entre el precepto impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13 de la CCBA) en el marco del régimen federal.

En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia pública, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se resolverán tales acciones. Hay una diferencia entre, por un lado, disponer el inicio “de oficio” de las acciones públicas (art. 71 del CP) y, por otro, resolver qué órgano local será el destinatario de ese mandato o cómo será organizado localmente el impulso del proceso. La primera potestad ha sido ejercida en el ámbito del art. 75 inc. 12 de la CN, la segunda compete a las autoridades locales a quienes la Constitución Nacional garantiza el derecho a darse sus propias instituciones, entre ellas la administración de justicia (art. 5 y 129).

El ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad de definir el universo de los delitos de acción pública (Título XI, art. 71 del CP) no restringe las potestades locales para regular el modo en que el fiscal impulsa la acción. Establecido que el Código Penal no atribuye el ejercicio de la acción pública a ningún sujeto más que al Estado, la legislación local que regula ese punto está respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para hacerlo, y esta interpretación no es revisable por jueces federales sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.

Cuando la constitución local, por medio de la ley local o sin ella, y con los límites que normas locales de esta especie prevean, permite que sea el fiscal el que disponga de la acción penal, está disponiendo de potestades e intereses que han quedado reservados a los pueblos de cada provincia. Un ejemplo elocuente a ese respecto es la figura del indulto al que me referiré en el punto 14 de este voto.

9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsión procesal bajo estudio suponga una disposición de la acción que contradiga el ámbito del art. 59 del CP en cuanto allí se enumeran causales de extinción de la acción penal.

Siempre desde el enfoque general de la norma que presidió el análisis del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o error que supone ese abordaje, conviene advertir que el precepto local no establece la extinción de la acción como consecuencia de la mediación, ni se ha probado que ella, conciliación mediante, no se producirá por alguno de los supuestos previstos en el mencionado art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente, instado por parte legitimada y requerido de la intervención del juez (vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).

En esa línea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido supuestos de extinción de la acción penal no contemplados en el art. 59 CP. Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin que se dé alguna de las situaciones que llevan a levantar la suspensión del proceso a prueba (art. 76 ter). Una vez transcurrido, se extingue la acción y no se lo podría reputar como inconstitucional por el simple hecho de verificar que ese supuesto no aparece enumerado en el art. 59 del CP.

En realidad, según fue destacado al inicio del voto, el a quo declaró inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto allí se regula un mecanismo de acercamiento entre personas y órganos interesados en el curso de la acción penal, y que tienen posibilidad de influir en él. Ese mecanismo puede desembocar en resultados diversos con efectos también diversos, que no cabe considerar porque no concurren en el sub-lite.

10. Reviste especial interés destacar que las cuestiones relativas a la acción penal reguladas en el Código Penal no son todas ni podrían serlo. Son solamente aquellas a cuyo respecto es identificable un interés de la índole de los que la CN ha puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por ello, la distinción entre acciones públicas, privadas y dependientes de instancia privada, que, más allá del lenguaje imperativo que emplea para el ejercicio de las públicas, es una manera de dotar de ciertos derechos a las víctimas de los delitos (piso de derechos general para todos los habitantes). En efecto, al haber condicionado a la decisión de un particular el ejercicio de determinadas acciones ha venido el Código a limitar la potestad de las provincias de perseguir o no perseguir los delitos que caen bajo su jurisdicción. A los derechos de las personas remite también la extinción por prescripción. Pero, en cambio, no hay ni podría haber legislación nacional acerca de la organización del ministerio público fiscal ni de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutación de penas, no la hay acerca de la organización judicial ni del procedimiento, salvo los límites por extrema lentitud u otros dirigidos a establecer un piso de derechos para las personas que los padecen. Tampoco hay regulación nacional de las potestades de los jueces, salvo las muy específicas relacionadas con los derechos de las personas. Decir, por ejemplo, que todas las causales de extinción de la acción penal están contempladas en el art. 59 del Código Penal y normas nacionales complementarias supondría eliminar el indulto como modo de aniquilarla, tema del que, según anuncié, me ocuparé en el punto 14. La regulación de la acción en el Código Penal, que se asume como válida a los fines de estas consideraciones, constituye un límite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la acción pública.

Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediación, como solución alternativa de los conflictos penales, no podría ser establecida por el legislador local por tratarse de un supuesto de extinción de la acción penal no previsto en el artículo 59 del código penal. El razonamiento de los jueces parte, como se ve, de considerar que todo lo relacionado con la regulación de la acción penal formaría parte de la materia delegada por las provincias al estado nacional y ofrecen como prueba irrefutable de ello su inclusión en el código penal.

Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la mediación la autoridad local se haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que, como afirmé en el punto 6, incumbe por regla al derecho público local. En efecto, no se puede desconocer que el régimen de la acción es un tópico que desde el punto de vista teórico no pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisló respecto de esa materia sólo pudo hacerlo como un supuesto de excepción con el fin de igualar en lo básico los derechos de los habitantes en todo el territorio de la Nación.

Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus aspectos no quiere decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra Ciudad Autónoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de legislar acerca de la disposición de la acción penal: lo único que se les exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese sentido no se vislumbra bajo ningún concepto que la mediación penal pueda implicar un menoscabo de los derechos de los habitantes de la ciudad con relación a los reconocidos por la ley nacional. Por el contrario, la circunstancia de que tanto la fiscalía como la defensoría de la ciudad hayan recurrido a esta instancia para defender la validez de la norma en cuestión demuestra que dicho medio alternativo de solución del proceso penal amplía y no reduce las posibilidades de una mejor solución para las partes.

En esa línea, Eugenio R. Zaffaroni en “Derecho Penal” Parte General, edición 2000, destaca “…las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar” (pag. 160).

11. A su turno, la ausencia de una mediación concreta y más precisamente de acuerdos o decisiones fruto de ella, hace que no exista sustento fáctico que permita a los jueces expedirse en relación con los efectos jurídicos que el instituto mencionado proyectaría respecto del agotamiento de la acción penal.

Aunque asiste razón a la Sala I de la Cámara PCyF cuando sostiene que los preceptos que regulan la mediación “…adolecen de suma vaguedad y ambigüedad ... ” pues ella “...posee contornos muy difusos a lo que se suma la ausencia de todo mecanismo de control” (fs. 21 vuelta), no es menos cierto que el desarrollo legislativo del precepto, así como su posterior interpretación y aplicación, en casos concretos, por los órganos permanentes del Poder Judicial y conforme el conjunto de normas comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar ocluidos por una sentencia en la que no se explica cuál sería el supuesto de hecho que permite concluir que en autos está en juego la extinción de la acción penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trámite.

En esa línea, la validez del régimen de la mediación a la luz de otras garantías previstas por el ordenamiento a favor del imputado, deben analizarse ligadas a una situación de hecho y frente a planteos concretos a su respecto, extremos reitero, por completo ausentes en autos en función de la inexistencia de una mediación en curso. Frente a esa situación es imposible adelantar criterios relativos a cómo impactaría una conciliación en relación con el ejercicio de la acción si se advierte el conjunto de atribuciones y derechos que se pone en juego así como las diferentes modalidades que pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr. arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).

12. A esta altura, en línea con lo señalado en los puntos 3.2 y 9 (diferencia entre mediación y los contenidos o eventuales efectos que ella puede generar), entiendo útil mostrar cuál es el sentido que tiene la regulación de la probation como parte del derecho común (art. 76 bis CP), pues al definir los contornos que justifican su inclusión en ese cuerpo también se estarán marcando las diferencias reconocibles entre ese instituto y el supuesto de mediación que nos ocupa, para, con ello, entender el diferente tratamiento que merecen y las diversas competencias que cada uno compromete. Se trata de dos institutos que no son incompatibles sino que la probation puede ser un resultado que tuvo comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el art. 204 inc. 2 del CPPCABA.

La suspensión del proceso a prueba, en el esquema reseñado, es un supuesto especial cuyas notas características no imponen pero si justifican el interés de la Nación. El motivo es que la asunción de cargas supone una restricción a los derechos de los individuos, además de la limitación al ejercicio de la acción, y esa restricción a las personas justifica una reglamentación nacional, por la sencilla razón de que la CN ha puesto en la órbita del Congreso lo relativo a la legislación sobre los derechos de los habitantes, de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio argentino. Esto no quiere decir que las provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente lo presupone. Sin embargo, tanto el primer título como el 75 inc. 12 importan asumir la concepción según la cual el piso común lo sanciona la Nación. Esto justifica que la asunción de cargas para evitar el riesgo de sufrir una sanción prefijada por ley nacional quede regulada por ley nacional. En cambio, cuando el art. 266 del CPPCABA permite negociar límites a las sanciones, dentro de las escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en poder de las provincias por la CN y porque no se ve razón federal que justifique un avance nacional en esa materia. Aplicar el castigo dentro de los límites prefijados por la Nación es resorte exclusivamente provincial a diferencia de lo que ocurre cuando de lo que se trata es de convertir la asunción de cargas (probation) en el objeto lícito y jurídicamente posible de un acuerdo; ese piso corresponde a la legislación encomendada a los códigos de fondo.

13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos 327:5863 resultan aprovechables en cuanto señala que el derecho de defensa y la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio presupone que el impulso de la acción “provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del ‘debate’ (...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización” (cons. 16). También resulta destacable cuando aclara que “...aún en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio ‘acusatorio formal’ (...) resulta insostenible que sea el tribunal (...) el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo a favor de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella” (cons. 19). Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la acción y la decisión de impulsarla son decisiones privativas del agente fiscal en las que no puede quedar sustituido por el juez. La intervención de los fiscales y de los jueces, según el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que “se excluyen recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar” por tanto los jueces carecen de facultades para “...determinar el contenido de los actos del fiscal” (cons. 23 y 33).

Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance atribuible al principio de “oficialidad” invocado por a quo para adoptar la solución ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal sentido, la CSJN aclara que “...la colisión entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecución penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte a favor de la vigencia de ésta” y que “...la obligatoriedad de la persecución penal (...) nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar” (cons. 21).

En el marco de un proceso que la Corte describe como “contradictorio”, es decir de matriz adversarial (v. cons. 15) resulta evidente que la aludida obligatoriedad de provocar la persecución penal —relacionada por la Sala I con las previsiones del art. 274 del CP— no puede conducir a modificar la función del juez. Mientras que al fiscal le corresponde gestionar los intereses puestos bajo su órbita, al juez, en cambio, le toca obrar como tercero imparcial que resuelve las pretensiones sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el proceso, el juez no puede hacerlo por él, como tampoco lo podrían ni el Jefe de Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias derivadas de la decisión de no instar la acción, en todo caso, deben buscarse en la normativa que organiza al Ministerio Público que, en el supuesto que nos ocupa, sujetan el obrar del agente fiscal al control jerárquico dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el Fiscal General quien, a su vez, está sujeto a la remoción por juicio político. Fuera de tales consecuencias, el ordenamiento de la CABA no contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se defiende, el orden jurídico no le impone resistir más que al fiscal, no a otros órganos o ramas del poder público. La posibilidad de innovar no es ajena al Legislador sin perjuicio de los límites impuestos por las normas constitucionales, básicamente, por el derecho de defensa y la garantía de imparcialidad.

14. La Constitución Nacional, en todas sus versiones trató el indulto como una facultad del Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los delitos “sujetos a la jurisdicción federal”. En su primera versión, inciso 6 del art. 83 de la Constitución de 1853. En ese texto, tenía aún más fuerza la limitación a los delitos de jurisdicción federal, puesto que no existía la reserva del art. 67 inc. 11 de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia específica a aquellos otros que lo están a jurisdicciones locales. Varias son las consecuencias que pueden extraerse de esta cláusula en unión a las más generales que organizan la división de poderes dentro del Gobierno Federal y los de éste respecto de los de los gobiernos locales. Una de ellas es que el indulto es medida ajena al Congreso. Podrá éste, quizás, emitir, a su respecto, reglamentos de los previstos en el art. 75 inc. 32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribución presidencial. Una segunda es que, en tanto es el Presidente quien ejerce esa atribución, le asiste, con arreglo a la doctrina recordada en Fallos 53:420 (1893), la potestad de interpretarla en primer término. En tal sentido, el precedente citado destaca que “[c]ada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente…”. Una tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido delegado, se aplica a él la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a las provincias ejercer toda potestad no delegada. Consecuentemente, incumbe a cada estado local establecer qué órgano u órganos o conjunción de órganos y con qué alcance podrán ejercer la atribución en el ámbito respectivo a dicho estado.

Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta distribución de poderes.

Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta comprender lo relativo al indulto, puesto que la Constitución Nacional lo dejó aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art. 99. Ni puede suponerse que el citado inciso 5 viene a constituir una modalidad de la reserva del inciso 11, puesto que corresponde a un texto constitucional que no contenía esta última cláusula.

Es del caso recordar también que la Constitución de los EEUU fue interpretada incluyendo tanto la hipótesis de perdón al procesado como al condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a excepción del deber de requerir informe judicial. Precisamente, este requisito solamente es aplicable al indulto federal.

Se ha discutido, en nuestro país, si el indulto puede beneficiar al procesado o sólo al condenado, esto es, si puede operar efectos tanto sobre la acción como la pena o solamente sobre la cosa juzgada. En esta última postulación, las expresiones “indulto” y “conmutación total” denotan lo mismo.

El art. 68 del Código Penal milita probablemente en esa idea, aunque no es de lectura inequívoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu habla de la acción, y la interpretación a contrario no siempre es aplicable sino que lo es cuando se dan condiciones no presentes en el caso ("Pinto Barros, Diego Hernán c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6602/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009 y Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098, Habeas Corpus”, sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun cuando hubiera razones en el texto para asumir que esa modalidad interpretativa es la apropiada al caso, habría que adoptar pues, por razones de las que me ocupé en un artículo publicado en La Ley (1990-B, 1198) interpretarlo así lo volvería inconstitucional, pues vale tanto como admitir que el PL pueda eliminar facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Constitución Nacional. Por otra parte, es curioso ver que los sostenedores de la equiparación entre indulto y conmutación total presentan la restricción del perdón al condenado como una modalidad del respeto a la actuación judicial, aunque, con buenas razones, podríamos ver como enormemente más grave la temida interferencia cuando en lugar de consistir en no requerir el pronunciamiento del juez se procede a privarlo de efectos.

La interpretación del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a salvo la reparación del perjuicio ocasionado a particulares. Es curioso que no deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los Estados locales suponiendo que a estos fines los contemple, como si la voluntad de no hacer efectiva una pena no fuera escindible de la de recuperar los valores económicos de que la sociedad se vio privado por una conducta ilícita.

De todos modos, no me internaré en el asunto, puesto que no es necesario resolverlo a los fines de decidir lo que aquí nos ocupa. Ello así, porque, cualquiera haya sido la voluntad del constituyente federal, no es dudoso que solamente se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al procesado, al indulto federal, único instituto tratado en el inciso 5 del art. 99 de la CN.

Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal no tiene efectos sino sobre la pena, quedó en el ámbito local lo relativo a la disposición sobre la acción penal por medio del indulto, mientras que la amnistía quedó reservada al Congreso.

Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede denominarse principio de oficialidad. Si se mune al citado principio con un contenido limitado a que, en ausencia de previsión distinta, la acción penal compete al estado local o federal, según el caso, y a éste asignarla a uno de sus órganos. Si, en cambio, se busca incorporar al citado principio un contenido consistente en que la acción no es disponible por el órgano al que las normas locales la confían, se estará poniendo en el Código Penal un contenido del que el Congreso no habría podido dotarlo.

En síntesis, suponer que la regulación de la acción penal puede pasar por sobre la reserva de los gobiernos locales en lo relativo al indulto es borrar el sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN 1994.

15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene destacar que en una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el “pueblo” —cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece— es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos (cf. voto conjunto jueces Conde Casás y Lozano en “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00 —presunta comisión de un delito—’”, expte. n° 6397/09, sentencia del 27/8/09).

Bajo diversas modalidades la mediación en el proceso penal aparece regulada en varias provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Misiones, Río Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa línea, el proyecto de Ley de Mediación Penal para el ámbito nacional nro. 4715-D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulación del principio de oficialidad involucra “...una facultad de las provincias constitucionalmente no delegada a la Nación, cual precisamente la de regular los institutos procesales para el cumplimiento a los Códigos de Fondo, así lo establece el 121 de la Constitución Nacional, al determinar que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal...” (Proyecto nro 4715-D-04).

Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad; revocar la sentencia impugnada en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por afectación del art. 31 de la CN y reenviar la causa para que se emita un nuevo pronunciamiento que resuelva los agravios planteados en la apelación de fs. 8/12 de un modo compatible con la solución que se da al punto en este voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Los representantes del Ministerio Público de la Defensa y del Ministerio Público Fiscal vienen en queja ante este Tribunal contra la decisión que declaró inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad oportunamente interpuestos por ambas partes contra la decisión que dispuso declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2º del CPPCABA y, por tal motivo, confirmar la resolución que había rechazado la solicitud de mediación efectuada por la defensa oficial en el caso.

Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n° 402) y exponen una crítica concreta y desarrollada que logra poner en crisis el auto denegatorio de los recursos de inconstitucionalidad.

2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestión constitucional, al confrontar de modo concreto y suficiente la decisión de los jueces de la Cámara en el caso, con las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto señalan una extralimitación jurisdiccional por parte de los magistrados actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al debido proceso.

3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen recurriendo no constituye una sentencia definitiva en los términos del art. 27 de la ley nº 402, considero que este Tribunal debe prescindir de dicha exigencia para intervenir anticipadamente en el caso pues, como se verá, la forma en que se ha arribado a la decisión que aquí se recurre y las consecuencias que de ella podrían derivarse adquiere una incidencia que, entiendo, excede el interés limitado de las partes en el caso (ver, en sentido convergente, el temperamento asentado en mi voto in re “Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado “Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada’”, exptes. nº 5957/08 y nº 5911/08, resolución del 14 de octubre de 2008, y sus citas).

En efecto, los jueces de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo penal han declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las previsiones del art. 204, inc. 2º del CPPCABA por entender que, al margen de las circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la regulación supone la asunción, por parte de la legislatura local, de facultades que son exclusivas del Congreso de la Nación. En el mismo sentido se han expedido todas las Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero —circunstancia que llega a mi conocimiento en razón de la existencia de diversas causas que tramitan en la actualidad por ante este Tribunal— con lo que no puede soslayarse la trascendencia institucional involucrada en el caso, en razón del efecto que la decisión aquí recurrida puede tener sobre el normal desenvolvimiento del servicio de justicia en la Ciudad.

Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho deducidos por los presentantes.

4. También proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las partes en cuanto al fondo de la cuestión traída a estudio de este Tribunal cuando critican la sentencia de Cámara en torno al punto expuesto precedentemente.

Al margen de las cuestiones sobre las que podría discurrirse en torno a la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma en un procedimiento penal, deseo destacar que si bien la decisión objetada intentó respaldarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite bajo determinadas circunstancias el control de constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha pasado por alto que la apuntada doctrina jurisprudencial prevé que tal actuación procede en el marco de un caso, causa o controversia judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia de la norma o acto cuestionado, respecto de la cláusula constitucional comprometida, resultare indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117). En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cámara de Apelaciones, tras reconocer que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe quedar limitada —entre otras cuestiones— a los supuestos en los que no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente procedieron a declarar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º del CPP —en razón de considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de la Constitución Nacional— sin demostrar que aquella sorpresiva y precipitada decisión fuera la única forma posible de dar respuesta a los agravios que se le habían planteado a través del recurso que habilitó su intervención en el proceso, a los que hicieron caso omiso. Los planteos de la defensa se centraban, en definitiva, en el reclamo de un examen en torno a la posibilidad de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones del art. 204, inc. 2 del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba una determinada interpretación de esa disposición, ello no resulta suficiente para tornar imprescindible la confrontación constitucional efectuada por el a quo, pues al omitir dar respuesta a los concretos agravios del recurrente se omitió también confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio, de aquellos que podrían quedar abarcados por la disposición en cuestión.

En otras palabras, la incorporación de oficio por parte de la Cámara de la consideración sobre la constitucionalidad de la regulación en cuestión a partir de un escenario hipotético que lejos estaba de haberse desarrollado en el caso (pues no se había llevado a cabo la instancia de “mediación” requerida por la defensa ni se había interpretado, en consecuencia, el contenido de los arts. 199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdicción que resiente el debido proceso y la garantía constitucional de defensa en juicio pues se impidió al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los recursos interpuestos por las partes, podían ser resueltas sin necesidad de poner sorpresivamente en crisis las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a través de un examen de constitucionalidad como el efectuado, que debe considerarse la última ratio del orden jurídico.

Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la decisión recurrida y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. En líneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis F. Lozano, y también coincido con lo expuesto por el doctor José O. Casás.

En mi concepto, está fuera de discusión que lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto sus tres Salas declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de esta Ciudad, proyecta consecuencias que trascienden el interés particular de las partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que —por primera vez— el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con un propósito común de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan o atentan contra el sistema de administración de justicia delineado por el Estado local. De ello se colige que la controversia institucional propuesta por ambas partes, en un significativo número de casos, debe ser analizada en este estado prematuro, aun cuando técnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva —pues, mal o bien, el proceso continúa— (art. 27, LPTSJ), sino frente a una que razonablemente resulta equiparable a ella en atención a lo apuntado.

Comenzaré este examen diciendo que esta norma local fue declarada inconstitucional por el a quo, en un supuesto en el cual no se desprende con absoluta nitidez que esa declaración fuera necesaria, pues no había acuerdo de mediación alguno que teóricamente se apartara del texto constitucional y, desde este primer punto de análisis, la decisión no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido. En este sentido, el presente se trató de un caso en el cual la revisión llevada a cabo por los colegas de la Cámara no parece, justamente, haber beneficiado o contribuido a los intereses del imputado que dedujo el recurso de apelación que habilitó la intervención y competencia del tribunal de alzada (art. 276, CPP) solicitando la aplicación de ese instituto —o de la interpretación que su defensor hacía sobre aquél— y no su invalidez o su ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelación, no era ineludible abordar los temas que se trataron pues, con independencia de los reparos o reservas que los integrantes de la Cámara señalaron acerca de la mediación penal regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron, terminaron por introducir fundamentos que no pudieron ser considerados por los interesados en que esa mediación tuviera o no andamiaje.

Desde este mismo nivel de análisis, pareciera que bastaba con dejar expuesta esa opinión y confirmar lo decidido en la primera instancia, esto es, que este proceso no podía resolverse mediante una mediación. Lo cierto es que, en las condiciones actuales, el imputado ya no tiene posibilidad alguna de resolver su situación procesal mediante esta vía alternativa de resolución, por ejemplo, si el representante del Ministerio Público Fiscal consintiera esta solución. En consecuencia, por lo dicho hasta aquí, la introducción oficiosa e inesperada de esta cuestión constitucional no parece estar amparada por las atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le reconocen a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra más como una suerte de declaración abstracta, que, de alguna manera, al tener virtualidad en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte del imputado en el caso concreto.

En el esquema constitucional que gobierna nuestro ámbito la decisión sobre el impulso de la acción queda en manos del Ministerio Público Fiscal, por elección del Constituyente porteño (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso no puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71, CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o secretamente cuáles delitos o a qué imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de que “todas” las acciones penales deban iniciarse de oficio, con excepción de las que dependan de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, a mi modo de ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible y sin discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus últimas consecuencias. En este sentido, tal como lo expone en su voto el doctor Lozano, es privativo de las jurisdicciones locales definir todo lo referido a los procesos mediante los cuales se deberán resolver estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos procesales y las leyes de administración de justicia no es una que haya sido delegada al estado federal (arts. 5, 121, 122 y 123, CN).

Una interpretación sistemática de las distintas reglas constitucionales, que distribuyen las competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, requiere que la determinación acerca de cuándo o en qué supuestos se puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la acción penal pública sea resuelta por estos últimos, porque impedírselo los privaría de la posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar “su administración de justicia”. En síntesis, desde este segundo nivel de análisis, no encuentro reparos para que, en la órbita local, el Ministerio Público Fiscal sea el encargado de determinar y decidir qué casos deberán ser materia de debate, cuáles no podrán serlo —por falta de pruebas o porque el debate no se justifica— y eventualmente cuáles podrían llegar a ser objeto de otro tipo de soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades concretas.

En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensión del juicio a prueba dije que “[l]a eventualidad de que el fiscal promueva la realización de un juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna, o su suspensión “a prueba”, no implica reconocerle facultades discrecionales que de cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3, 124 y 125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan su actuación dentro de los procesos de naturaleza penal que tramitan en la jurisdicción local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Público Fiscal cuentan con un cierto grado de discrecionalidad —grado que se relaciona de manera directa con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su actuación procesal— para definir el curso de acción que debe seguir un determinado proceso en función de los hechos que han investigado y que, si corresponde, tendrán que demostrar” (mi voto, in re, “Benavidez”, 08/09/10). Si bien no se me escapa que la “probation” sí ha sido objeto de regulación por parte del Congreso de la Nación (art. 76 bis, CP), es posible sostener que la “mediación penal” surge de las facultades de legislación que tiene a su cargo esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y que, concretamente, el ejercicio de esta facultad hace de manera directa a su administración de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos que el Código Penal establece. El propósito de la mediación penal no es otro que devolver el conflicto a las partes y promueve, precisamente, que una de ellas —es decir, aquella que prima facie es identificada como “el imputado” y que no necesariamente resultará “condenado” si se celebrara el debate— se haga cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible y que disipe el conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista de aquella que inspira a la suspensión del juicio a prueba y a las reglas que, en rigor, podrían imponérsele si se sometiera a ese beneficio legal). En esta línea, el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema por medio de un “acuerdo” voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho conflicto importará la reapertura automática del proceso (arts. 199, h. y 203, in fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso, insisto, a mi modo de ver, no atenta contra el orden constitucional en forma alguna y no implica un avasallamiento de una competencia que haya sido asignada o que pueda sido reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal.

En efecto, mientras de manera dogmática se sostiene el postulado de la “legalidad” el sistema penal evidencia una realidad esencialmente distinta: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que son denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto por el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, José Said, en cuanto a que: “[s]i la misión final del Derecho Penal es garantizar la paz pública, sancionando las conductas absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las personas y de la comunidad, (…) [debe] hacerse “efectivo”, sancionando las conductas que más afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese fin a sus agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por lo cual] (…) cada Provincia [tiene que] priorizar los objetivos de persecución y represión, en modo de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho” (“Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal”, publicado en LL 1997-F, 1040). Esta imposibilidad de investigar y perseguir hasta las últimas consecuencias todos lo casos que ingresan al sistema penal autoriza a implementar mecanismos racionales de selección que conduzcan a su adecuado funcionamiento y, en definitiva, a la satisfacción del interés general que la comunidad deposita en la Justicia.

La mediación penal constituye una nueva manera de aplicar criterios de oportunidad en la persecución de delitos, pues, según la naturaleza y las particularidades de cada caso (la afectación real del bien jurídico tutelado, la expectativa de pena que eventualmente podría aplicarse al ofensor y el daño concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trámite jurisdiccional y busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciación del proceso hasta el dictado de una sentencia de mérito; sentencia que, muchas veces, no encuentra más justificación que el sólo cumplimiento de la ley y no resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda o podría brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la “mediación voluntaria” ha sido expresamente pensada por el constituyente local (arts. 106 y 81.2), como una herramienta válida para resolver conflictos de todo tipo, y la normativa cuestionada por la Cámara (art. 204.2, CPP), al margen de que pueda ser objeto de críticas —quizás, por su “ambigüedad o vaguedad”—, parece obedecer a la intención de reglamentarla, para ciertos supuestos de naturaleza penal en los cuales no exista un interés que exceda al de las partes involucradas en un determinado conflicto que los tiene como protagonistas directos e inmediatos. En tal sentido, el fin perseguido por esta regulación no es otro que “garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia” (art. 108, CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el lugar de víctimas o de victimarios.

El Legislador porteño, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio de oportunidad, en función del cual puede proponer al imputado y al ofendido “otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición” (art. 204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, “en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantías” (“Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, pág. 160; lo destacado me pertenece). En esa línea, lo cierto es que el principio de oficialidad o “legalidad procesal” —tal y como es entendido por el tribunal a quo en la resolución recurrida— de ninguna manera puede ser interpretado o visto como una “garantía” para quien se encuentra sometido a un proceso penal. Por lo contrario, más allá de su acierto o error, el instituto aquí examinado importa una solución que pretende limitar el poder punitivo del Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado puede resolver su situación procesal en ciertos supuestos, sin necesidad de que se le aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador local ha pretendido brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la órbita del Poder Judicial de esta Ciudad. El éxito o fracaso de dicha pretensión deberá ser objeto de una futura discusión que excede el tipo de análisis que nos incumbe a los jueces, aunque el hecho de que los fiscales y los defensores acudan a este Tribunal —tal como lo señalé al iniciar este voto— parece ilustrar sobre los beneficios que traería aparejado el sistema restaurativo e integrador instituido, más allá de los problemas que puedan suscitarse y que corresponderá abordar frente a su aplicación a los casos concretos.

2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto fue materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa a efectos de que se expidan sobre la pretensión de la defensa, de manera compatible a lo aquí expuesto.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Admitir los recursos de queja interpuestos.

2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar sin efecto la decisión recurrida y, en consecuencia, reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

[1] Mc Culloch v. State of Maryland, 17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824); y, finalmente, American INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511 (1828).

Fallo CS - Derecho de defensa

2010-10-20T12:24:00.002-03:00

Estimados,

Le acerco una novísima decisión de la CSJN sobre derecho de defensa y derecho contravencional.

El fallo se llama "N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4°, LCP s/ incidente de inconstitucionalidad"

En el blog "Todo sobre la Corte" pueden encontrar un comentario interesante.

Saludos,

Juan Pablo

Actualidad CSJN

2010-10-10T10:56:00.003-03:00

Estimados,

Les recomiendo el análisis de un -nuevo- fallo de la CS sobre intagibilidad de remuneraciones e "independencia" de los integrantes del MPF; relacionado con algún tema que tratamos en clase.

http://todosobrelacorte.wordpress.com/2010/10/08/tangible-demasiado-tangible/

¿otro animalito color verde?

Saludos,

Juan Pablo

Saga Bernstein

2010-10-07T11:30:00.002-03:00

Estimados,

En el índice de fallos ya tienen la saga Bernstein.

Saludos,

JP

Reseña bibliográfica

2010-10-02T13:24:00.004-03:00

Estimados,

Les pego aquí el link a un comentario que hace Gustavo Arballo en su blog "Saber leyes" sobre el último libro de Mirna Goransky; es un análisis comparado con otros dos modelos de MPF. También tienen el enlace al prólogo del libro, que está en el blog de la editorial, Editores del Puerto, y fue hecho por Alberto Bovino.

Espero sea de vuestro interés.

http://www.saberderecho.com/2010/10/maier-y-la-papelizacion-de-la-justicia.html

Saludos,

Juan Pablo

NOVEDADES. Cambio de fechas

2010-09-18T17:44:00.004-03:00

Estimados,

El parcial se traslada una semana, al miércoles 13 de octubre. El recuperatorio quedaría entonces para el 27 del mismo mes. Pueden consultar el cronograma actualizado en la etiqueta de la izquierda.
Por otro lado, se tienen que hacer de, y leer para la próxima clase, los siguientes textos:

NULLA COACTIO SINE LEGE, Gustavo A. Bruzzone, en "Homenaje al Prof. Julio Maier", Editores del Puerto. (El libro está en el Depto. de Derecho Penal, o en cualquier biblioteca del PJN)
Víctima y querella. El derecho de la víctima a intervenir como querellante en el proceso penal ¿es de origen constitucional, convencional o simplemente procesal?, de Gustavo A. Bruzzone; que está en la sección artículos de este blog. CLICK ACÁ
Revolución en el Proceso Penal Latinoamericano, Máximo Langer, CEJA-JSCA; CLICK ACÁ (sino lo pueden bajar, lo buscan en Google con ese nombre)

Saludos,

Juan Pablo

2010-09-13T08:53:00.003-03:00

Comentarios sobre defensa.

2010-09-09T09:09:00.002-03:00

Estimados,

El post sobre presentaciones in pauperis que comentaba en la última clase, lo pueden consultar en: http://todosobrelacorte.wordpress.com (el link está agregado en "Recomendaciones"; sobre la izquierda). El texto se llama "Funcionarios heroicos para un sistema desbordado".

Los demás arts. que mencioné están en el Homenaje a Maier, Ed. del Puerto. Busquen este libro, téngalo en sus manos. No sólo porque contiene artículos imprescindibles para entender el proceso penal, sino que desde lo estético es bellísimo (por ejemplo, fue distinguido como el libro mejor editado de su año).

El artículo de Luis García que les mencioné para profundizar está en NDP 2001/B.

Saludos,

Juan Pablo

Las 40 - Interrogatorio inicial

2010-08-17T15:34:00.003-03:00

2do. Cuatrimestre 2010/Com. 428/Aula 135

Miércoles17:00 a 20:00/Prof. Gustavo A. Bruzzone

Régimen del proceso penal: interrogatorio inicial a modo de programa

1) Nombre 3 libros de Derecho Procesal Penal con los que Ud. haya estudiado.

2) ¿Qué revistas jurídico penales conoce?

3) ¿Para qué y por qué existe el proceso penal?

4) ¿Qué sistemas de enjuiciamiento penal conoce?

5) ¿Cuál es el órgano competente para dictar las leyes procesales?

6) ¿Dónde se encuentra regulado el régimen de la acción penal?

7) El juicio por jurados ¿se encuentra legislado en Argentina?

8) Desde el derecho procesal penal, ¿a qué llamamos principio de legalidad?

9) ¿Qué es el principio de oportunidad?

10)¿Quién tiene la facultad de impulsar la acción penal? ¿Los jueces?, ¿los fiscales?, ¿cualquier persona?

11)¿Cómo se encuentra organizada la administración de justicia penal en la ciudad de Buenos Aires?

12)¿Cuántas etapas tiene el proceso penal de acuerdo al CPPN? ¿debería tener más o menos?

13) Enumere, en orden cronológico, los actos procesales indispensables que el actual CPPN establece para que se pueda aplicar una pena. ¿Son los mismos para aplicar una medida de seguridad?

14)Enumere tres garantías procesales. Identifique la que para Ud. es la más importante. ¿por qué?

15)¿Cuándo se justifica la detención de una persona en la vía pública?

16)¿Cuándo y qué justifica una incomunicación?

17)¿Qué significa prisión preventiva?

18)¿Cuáles son las diferencias entre excarcelación y absolución?

19)¿Cuáles son las diferencias entre exención de prisión y excarcelación?

20)¿Qué se le debe hacer saber a una persona antes de recibirle declaración indagatoria? ¿Sólo un juez puede recibirla?

21)¿Se puede ingresar a un domicilio sin orden de allanamiento?

22)¿Qué justifica una requisa?

23)¿Cómo ejerce la defensa el control de los actos de recolección de prueba a lo largo del proceso?

24)La regla de exclusión.

25)¿Puede el juez que instruyó un asunto dictar sentencia en ese mismo asunto?

26)El imputado, ¿tiene derecho u obligación de tener un defensor técnico?

27)¿Cuáles son los estados mentales del juez en las distintas etapas del proceso?

28)¿Cómo se determina el monto del embargo?

29)¿Cómo se determina si la caución es real o juratoria?

30)¿Cómo se determina el monto de una caución real?

31)¿Es posible condenar al imputado cuando el fiscal no acusa?

32)¿Es posible condenar por otra calificación y/o por arriba del pedido de pena de la parte acusadora?

33)Principio de congruencia

34)¿Cuántas veces se puede someter a proceso a una persona por el mismo hecho?

35)¿Qué recursos conoce para cuestionar las decisiones de un juez penal?

36)¿Los recursos de todas las partes son iguales?

37)El querellante, ¿es adhesivo o autónomo?

38)La víctima ¿hasta dónde puede intervenir en el proceso?

39)¿Es posible para el imputado negociar los hechos atribuidos y la pena?

40) ¿Se puede condenar a una persona sin realizar el juicio previo?

Fallos Ne bis in idem. Sala II, CNCP

2010-06-24T23:18:00.003-03:00

Causa 9363 Lagos Rodas Sala II reg. 15.613 30/11/2009.

El abstract que envía la Secretaría de Jurisprudencia de la CNCP es el siguiente:

Corresponde rechazar los argumentos de la defensa contra la admisibilidad del recurso interpuesto por el fiscal pues si bien los instrumentos internacionales no prevén, respecto de los representantes del Estado encargados de la persecución penal, un derecho a recurrir contra una sentencia en materia penal que les ha resultado adversa en sus pretensiones, ello no impide que tal recurso les sea concedido por la legislación interna y, en tal caso, el objeto y el alcance del recurso están fijados por ella. La prohibición del ne bis in idem opera a partir de la firmeza de la sentencia absolutoria u otra liberatoria, la cual no depende de disposiciones internacionales, sino que también se define de acuerdo con la ley y el procedimiento domésticos. La disidencia, con fundamento en que la garantía del ne bis in idem se encuentra establecida fundamentalmente a favor del imputado, postuló el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia absolutoria ante la observancia de las formas esenciales del juicio y la ajenidad del encartado en el error cometido por el tribunal que motivara la revocación de la absolución.

(Recreo de lectura)

2010-04-25T12:01:00.000-03:00

En estos cinco minutos que nos tomamos -entre artículo y artículo- para armar el mate, queremos saludar a los más de 1800 amigos que desde el 26/03/2011 al 24/04/2011 nos visitaron por aquí. En especial a aquellos de remotos lugares (¿?) [click en la imagen para agrandar].

Asimismo, aprovechamos la ocasión para hacer extensivo el saludo a los más de 12.000 (¡!) visitantes locales, y no tanto, que se han dado una vuelta por estos pagos desde que abrimos (mayo de 2010) [nuevamente, click en la imagen para agrandar].

De todos esperamos ansiosos sus comentarios sobre el proceso penal argentino.

Saludos!!!

Algunas consideraciones sobre las facultades de la defensa en la fase crítica

2010-04-25T11:43:00.000-03:00

Algunas consideraciones sobre las facultades de la defensa en la fase crítica

por Nahuel Martín Perlinger

“No estamos sólo ante a un problema de delimitaciones dogmáticas más o menos plausibles, sino también ante una articulación de intereses decisiva para el modelo de sociedad democrática que deseamos (...) Sin embargo, es preciso alertar respecto de soluciones emocionales que postulan un desmantelamiento del proceso penal liberal para garantizar una mejor persecución del delito, pues llevadas a sus últimas consecuencias suelen olvidar que la función primordial del Estado es la protección de la libertad. La protección de la libertad poniendo en grave riesgo la libertad es difícilmente compatible con nuestra idea de un Estado democrático de Derecho”[1]

I) INTRODUCCIÓN

Podemos preguntarnos qué sentido tiene hacer un trabajo dirigido a analizar un momento –por lo menos importante- del trámite del proceso penal cuando el modelo de procedimiento sobre el que estamos discutiendo tiene más de doscientos años de antigüedad y ha demostrado acabadamente que no satisface ni los requisitos de eficiencia ni los límites de garantía que nos exige la configuración de la sociedad actual. Sin embargo, mientras no se ponga en práctica la reforma procesal, ésta es la ley de procedimientos con la que tenemos que trabajar y no resulta en vano seguir marcando los problemas que se nos presentan en la práctica, ya que el diganóstico siempre es el primer paso para encontrar algún tipo de solución.

En un trabajo reciente[2], nos ocupamos de algunos de los problemas que advertimos en la denominada etapa intermedia -o fase crítica- según el diseño del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)[3]. El más importante, decíamos -por diversos motivos-, radica en la afectación de la imparcialidad del órgano jurisdiccional que debe habilitar, o no, el traspaso de un caso hacia la etapa de juicio.

Este problema, de confusión de roles entre las partes del proceso -requirente y decisoria-, resulta ineludible, y aquí volveré a tratar ciertas cuestiones relativas al mismo.

Sin embargo, hay un asunto sobre el que nos costó ponernos de acuerdo, razón por la cual fue excluido del análisis esa oportunidad. Esto es: ¿por qué resulta inapelable el auto de elevación a juicio? Dicho de otro modo, la pregunta radica en si es correcto, o no, que la decisión del juez de enviar el asunto a la etapa plenaria sea inapelable.

Si hacemos un repaso de distintos modelos de procedimiento advertimos que existen soluciones disímiles: en el CPPN rige la inapelabilidad (art. 352); en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires existe la posibilidad de que el auto de elevación a juicio sea revisado por un tribunal distinto en apelación (art. 337); en el Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Chubut elaborado por Julio B. J. Maier, la decisión del juez de permitir el avance del asunto hacia el juicio es inapelable (art. 18) como en el sistema nacional; en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación (INECIP) lo mismo (art. 262)[4]; y en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación[5] lo mismo (art. 276).

Para complejizar aún más la cuestión, en el código nacional la decisión recae sobre el juez de instrucción -el mismo que llevó adelante la investigación preliminar-, y en los otros cuatro modelos referidos sobre la figura del juez de garantías. Frente a esto, resulta difícil elaborar una respuesta uniforme al interrogante basándonos en la mayor o menor afectación de la imparcialidad de quién debe decidir. Sin perjuicio de lo cual, éste debe ser el aspecto central a tener en cuenta para elaborar una tesis sobre el punto en discusión[6].

Esta primera cuestión, relativa a la posibilidad de apelar el auto de elevación a juicio lleva a otro problema, igualmente complejo, aunque más amplio y que comprende al anterior: las facultades de la defensa en la etapa intermedia.

Si entendemos que el procedimiento penal debe respetar el principio de contradicción -en tanto exigencia constitucional-, veremos que en el marco de la etapa intermedia, según el diseño del CPPN, ello dista de ser así. Según la doctrina, uno de los componentes de dicho principio es el derecho de probar y de controlar la prueba del adversario[7]. Sin embargo, en la progresión de los artículos 346 a 352 del ordenamiento formal que rige la labor de tribunales nacionales[8] y federales, la igualdad de posiciones[9] o de armas[10] no es algo que se respete demasiado como veremos[11].

Desde esta perspectiva, intentaré analizar la regulación de la fase crítica en el CPPN, deteniéndome específicamente en las capacidades que se otorga al ejercicio del derecho de defensa.

También, presentaré la forma en que fue diseñada esta etapa en el Anteproyecto de CPPN, con el objeto de poder acceder a una visión en perspectiva sobre la forma en que, de ser aprobado, quedará regulado el procedimiento penal para los tribunales nacionales (federales) y, por ahora, de la ciudad de Buenos Aires.

II) NUEVAMENTE, SOBRE LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Es imposible abordar un análisis de las problemáticas que presenta la fase crítica en el CPPN sin dejar de hacer referencia a la imparcialidad del juzgador. Dicho principio aparece como el escollo más importante que contienen la mayoría de los ordenamientos procesales de la región, debido a una proyección técnica antigua y deficiente, que se advierte tanto en la etapa preliminar como en la posterior etapa plenaria o de juicio[12].

En el presente análisis, cuando nos referimos a la falta de respeto de la imparcialidad del juez como problema del procedimiento, no estamos hablando de las prerrogativas otorgadas constitucionalmente a los magistrados para asegurar su independencia institucional y personal, cuestión que se encuentra fuera de toda discusión y suficientemente asegurada, al menos en el texto de la Carta Magna[13].

Más bien, nos estamos refiriendo a la confusión de roles que se evidencia en la estructura de los ordenamientos formales respecto de las funciones que se atribuye a los jueces, las cuales al ser analizadas desde el punto de vista de un sistema procesal penal de tipo acusatorio, como reclama el modelo constitucional[14], necesariamente, requieren ciertas limitaciones. Puntualmente, en este caso, nos estamos refiriendo a la figura del juez de instrucción[15] -existente en casi tres cuartas partes de los códigos procesales de nuestro país-[16], quien luego de instruir un asunto tiene a su cargo el control de la acusación y del traspaso del proceso al juicio. Tarea que lógicamente se vuelve imposible.

Ferrajoli, indica que “[l]a separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás”[17]; y explica por qué la garantía de la separación representa, “por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (...) del juez respecto a las partes de la causa, (...); por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”[18].

Entre nosotros, Bovino sostiene -con cita de Schmidt- que el principal defecto que contiene el proceso inquisitivo es “la fusión en la persona del juez de las actividades persecutoria y judicial [lo cual importa] inevitablemente, una pretensión psicológica excesiva con respecto al juez. Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría substraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora”[19]. La crítica, se encuentra dirigida a la falta de respeto del principio acusatorio formal que deberían respetar los ordenamientos procesales para encontrar adecuación constitucional.

Frente a ello, la cuestión es intentar determinar cómo se funda el anclaje constitucional del principio acusatorio formal y por qué resulta necesario separar claramente las funciones requirentes y decisorias a lo largo de todo el camino que impone el proceso penal.

Cuando Maier analiza la reforma procesal que ocurrió en la Europa continental en el transcurso del siglo XIX, explica que la aparición de los sistemas procesales denominados inquisitivos reformados o mixtos[20] se basó en dos principios heredados de la Inquisición, esto es, “la persecución penal pública de los atentados a las reglas básicas de convivencia social (hechos punibles) y la afirmación de que el fin inmediato del procedimiento estriba en la averiguación objetiva de la verdad histórica, y, al mismo tiempo, la degradación de estos principios como absolutos, para transformarlos en meramente relativos, pues cedieron ante la afirmación de ciertos valores individuales referentes a la dignidad humana, valores colocados por arriba de aquéllos en la gradación jurídica y ética”[21] (por ej. la eliminación de la tortura como medio para la averiguación de la verdad). Lo que se pretendía, por lo tanto, era alcanzar una armonía entre el interés del Estado de reprimir el delito y el del individuo por la vida, la libertad y el honor[22].

En este punto es donde Maier sostiene que existe una vinculación entre el principio acusatorio formal y el derecho de defensa, ya que “se debió acudir, necesariamente, a cierta mixtión formal, para dar oportunidad al poder penal del Estado, ejercido por sus órganos de persecución, de realizar su fin, y, al mismo tiempo, conceder armas suficientes a los individuos para oponerse a él”[23]. Ese poder penal estatal se desdobla en dos funciones que son encabezadas por órganos distintos (requirente y decisorio, acusador y juez), “al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, y evitar que quien juzga sobre la existencia de una infracción y aplica el poder penal sea también quien afirma la existencia del injusto y pida la aplicación de la ley (acusatorio formal)”[24].

Bovino, por su parte, sostiene que esta relación directa entre el principio acusatorio y el derecho de defensa puede ser cuestionada, ya que aquél tiene una vinculación mucho mayor con otra garantía: la imparcialidad del tribunal[25]. Ello basado en los principios introducidos por las revoluciones democráticas y el mecanismo republicano de división de poderes instituido por las mismas; “debemos recordar que mientras la Ilustración mantuvo la persecución penal pública, fue instrumentadora, en el ámbito político, del principio de la división de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los órganos del Estado y, como producto de esa diferenciación, el nacimiento de la independencia judicial”[26].

Por lo tanto, el principio acusatorio sólo podría resultar efectivo si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones del Estado. Para definir su posición, Bovino indica que el derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el ámbito del procedimiento penal, vinculado más al nuevo estatus político del sujeto introducido por la Ilustración a través del reconocimiento de la dignidad humana –como puede advertirse en relación a los demás derechos de forma genérica-, mientras que el principio acusatorio aparece determinado por la nuevas bases estructurales del sistema político[27].

En nuestro ámbito, ya desde fines del siglo XIX, se advertía sobre la necesidad de distinguir las funciones de quien instruye un asunto y quien debe decidir sobre el mismo, es decir entre el juez de instrucción y el juez de sentencia, según quedaría establecido en el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal[28]. Esta advertencia de Manuel Obarrio, comenzaría a tomar forma más de un siglo después en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia expuesta en los casos “Llerena” (Fallos 328:1491) y “Dieser” (D. 81. XLI. del 8 de agosto de 2006), a través de la cual se pretende proteger al imputado de los prejuicios que puedan tener los jueces al momento de decidir sobre el caso por su actividad investigadora previa.

También debe destacarse lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Quiroga” (Fallos 327:5863), donde se fijan límites a la práctica del juez que avanza oficiosamente en la persecución penal, función que le está vedada en virtud del principio ne procedat iudex ex officio.

En “Llerena” y “Dieser”, el objetivo es impedir que el órgano jurisdiccional que efectuó la investigación a su vez juzgue el caso. Es decir, los jueces no deben realizar la labor de los fiscales (investigar y acusar), en cuyo caso quedan descalificados como jueces (art. 55, inc. 1° CPPN) y, al mismo tiempo, tampoco deben los jueces impulsar el proceso penal de ningún modo[29] (lo cual está reservado para la actividad del fiscal –art. 5° CPPN-, y en todo caso, de la víctima –arts. 82 y 83 CPPN-).

En el mismo sentido de lo decidido por la Corte Suprema en los precedentes citados, Ferrajoli expone la garantía de separación; la cual es requerida por el axioma nullum iudicium sine accusatione y “[c]omporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación –con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado”[30].

Se advierte claramente el objetivo perseguido por la Corte Suprema en estos fallos: salvaguardar el principio de imparcialidad del tribunal, separando las funciones persecutorias de las decisorias.

Ahora, los mismos efectos que arrastra la confusión de roles entre el órgano judicial que realiza la instrucción y el que está determinado para juzgar el caso, deben ser trasladados a la fase crítica o intermedia. De lo cual resulta, que el juez que instruyó un asunto no debe realizar a su vez el control de la acusación para decidir el traspaso del mismo hacia el juicio[31].

Como corolario de todo esto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el auto de elevación a juicio sea inapelable (art. 352 CPPN) -en la práctica judicial-, lleva a tornar ilusorio el trámite de la etapa intermedia. Si lo que se pretende es generar un contradictorio entre la acusación y la defensa para que luego el juez lo dirima mediante un análisis objetivo, lo cierto es que, dado que la decisión no puede ser cuestionada ante un órgano superior, en raras ocasiones se presta siquiera atención a las presentaciones que formulan los abogados defensores (art. 349 CPPN)[32].

Pero esto, ¿sucede porque el auto de elevación a juicio es inapelable?, o más bien porque el juez ya adelantó su opinión al momento de procesar a su acusado. Si la decisión fuera apelable, ¿habría un control objetivo del juez sobre la acusación que persigue el plenario? No. Sería imposible, si el juez tiene una opinión formada sobre el asunto –¡que él mismo investigó, y demostró!-, es muy probable que la mantenga.

En estas condiciones, no hay posibilidad alguna de que se realice un control crítico de la investigación, para determinar primero si existe un caso, y después, si dicho caso puede ser llevado a juicio en legal forma. Es decir, respetando todas las garantías que impone para ello la Constitución Nacional.

Lo cual, nos lleva a la cuestión que inspiró este trabajo.

III) ¿ES CORRECTO QUE EL AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO SEA INAPELABLE?

El artículo 352 CPPN establece en su primera parte que el auto de elevación a juicio es inapelable. La cuestión es determinar si esto es correcto o no[33]. Y la respuesta a la pregunta –desde mi lugar- se encuentra íntimamente relacionada con el principio de imparcialidad y no con una pretendida legitimación recursiva frente a determinadas decisiones, como veremos.

En su comentario al CPPN, D’Albora sostenía que “[s]eñalar la exclusión de la actividad impugnativa respecto de la remisión por auto es superfluo porque descuenta que se ha agotado la exposición de las razones que servían de apoyo para oponerse (art. 349, inc. 2º). De ahí en adelante, la refutación sólo podrá hacerse en el juicio (Libro III). Además debe tenerse en cuenta que es apelable el procesamiento (art. 311), y como éste es ineludible presupuesto de la elevación a juicio (art. 346), la eventualidad del agravio pudo anticiparse en aquella ocasión”[34]. Es decir que, a su entender, es correcto que dicha decisión –la de traspaso por la etapa intermedia- no deba ser revisada por un tribunal superior, porque la exposición de razones de la defensa se ha agotado en esa etapa del proceso y porque ya tuvo posibilidad de que un órgano superior revise el asunto.

Desde mi punto de vista también, resulta acertado que el auto de elevación a juicio no sea apelable, pero con diferente fundamento. Es correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable siempre y cuando el juez que controla el traspaso hacia el juicio se encuentre en posición de imparcialidad.

D’Albora justifica su posición en que, de acuerdo con las previsiones del art. 346 CPPN, el acusado tuvo oportunidad que un tribunal superior revise el avance del proceso por apelación del auto de procesamiento y que éste es presupuesto ineludible para llegar a la etapa intermedia. Pero el CPPN tiene diferentes modos de procedimiento que podemos identificar bajo los rótulos común, por delegación o delegado (arts. 196 y 196 bis) y abreviado (art. 353 bis); en dos de estos casos el auto de procesamiento desaparece y, más importante aún, la consecuente imparcialidad que le es exigida constitucionalmente al juez varía.

Esto que aquí se presenta como variación de la imparcialidad del juez, no es más que la afectación o no afectación del principio, como veremos.

Si repasamos el trámite del proceso de acuerdo a su forma común de tramitación se advierte la siguiente progresión: requerimiento de instrucción (art. 188) o prevención de las fuerzas de seguridad; declaración indagatoria (art. 294); auto de procesamiento (art. 306); requerimiento de elevación a juicio (347 inc. 2°); elevación automática al plenario (art. 349 último párrafo) o auto de elevación a juicio (art. 351).

Pero cuando el caso tramita por delegación o bajo el modo sumario, el sistema que nos impone el CPPN remite, luego de que el imputado haya prestado declaración indagatoria –primer supuesto (art. 294)- o que haya sido intimado por el hecho que se está tratando –segundo supuesto (art. 353 bis segundo párrafo)-, directamente a las disposiciones del art. 347 inc. 2°, es decir, requerimiento de elevación a juicio (arts. 215 para el primer supuesto y 353 ter para el segundo) [35].

De ello se advierte, como primera cuestión, que el art. 346 CPPN no es de ninguna aplicación para estos modos diferenciados en que puede tramitar un asunto, y en función de ello, que el auto de procesamiento no es una exigencia indispensable para poder permitir el avance de un asunto hacia la etapa de juicio[36].

Pero lo más importante, es que cuando el asunto tramita por delegación o sumariamente la imparcialidad del juez no se ve afectada –por “su propia actividad agresiva e investigadora”[37]-, es como si se convirtiera en un juez de garantías, y ello lo coloca en posición de poder controlar adecuadamente, es decir críticamente, el traspaso del asunto hacia el juicio[38].

Como se expresó en la introducción del presente trabajo, la imparcialidad de quien realiza el control intermedio debe ser la variable que nos permita decidir si es correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable. El mecanismo lógico que defendemos debería seguir el siguiente razonamiento: juez imparcial = AEJ inapelable; y juez parcial (que instruye) = AEJ apelable. Pero vale una aclaración y esto es que, en realidad, a lo que hay que dar prioridad es a la imparcialidad del juzgador, y bajo esta premisa entendemos correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable, porque justamente es el juez que se encuentra en posición de imparcialidad el que va a controlar de un modo crítico la instrucción y el traspaso del asunto hacia el juicio, las garantías las debe hacer valer el juez, y no la cámara de apelaciones por vía de apelación[39].

En los tribunales se ha levantado la discusión que aquí presentamos y se han resuelto los asuntos con opiniones diversas, es decir, en ambos sentidos.

La Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires, en el caso “Toucedo” ha dicho –por mayoría-, que en caso de que la instrucción haya sido delegada en el fiscal o sea de carácter sumario (arts. 196 y 353 bis respectivamente), al prescindirse del dictado del auto de procesamiento (art. 215), dicha “facultad se daría lógicamente de bruces con lo establecido en el art. 352 si no fuera que el art. 346 del ordenamiento procesal indica que “cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instrucción, correrá vista a la parte querellante y al agente fiscal”, puesto que dar por implícito que la asistencia letrada ha tenido la oportunidad de oponer excepciones y defensas que pudo estimar procedentes, entre las cuales no puede descartarse el acceso a una segunda instancia revisora”, ante lo cual concluyen que “el auto de elevación a juicio es susceptible de recurso”[40].

En un caso de la Sala V del mismo tribunal, donde se discutía la procedencia de la elevación a juicio de un asunto con prescindencia del dictado de auto de procesamiento, se arguyó que “[l]a ausencia del dictado de un auto que resuelva la situación procesal del imputado implica despojarlo de la posibilidad de apelar su eventual procesamiento, lo que importa un evidente menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio. Es por ello que los códigos procesales que autorizan a prescindir del auto de procesamiento contengan siempre alternativas compensadoras para el derecho de defensa del imputado y al debido proceso, traducidas en la facultad que le asignan a recurrir en apelación el auto de elevación a juicio que eventualmente dicte el juez”[41].

Vemos por lo tanto, que algunos jueces entienden que debe existir necesariamente una segunda instancia revisora obligatoria de lo acontece durante la etapa instructoria, y si ello no se cumple con la apelación del auto de procesamiento, debería cumplirse necesariamente a través de la apelación del auto de elevación a juicio[42].

Pero esta tesis resulta contraria a los fines de la instrucción, respecto de la cual doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que se trata de una etapa sumarísima de recolección de pruebas para la preparación de un eventual debate oral y público, es decir, del juicio propiamente dicho. Además, si el juez que actúa como garante y guardián de los derechos del imputado se encuentra en una posición de imparcialidad no tiene sentido agregar un control a su actividad de contralor, sería como instituir el control del control[43].

En el intento de buscar un fundamento que sostenga este control del control, Maier explica que “los recursos no significan –en especial, el recurso contra la sentencia definitiva-, al menos en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no sólo la forma del enjuiciamiento y su solución sino, también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y la valoración que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento”[44].

Téngase presente que la garantía al recurso aparece en nuestro ordenamiento con rango constitucional recién con la reforma de 1994, en la conformación del bloque de constitucionalidad federal, que incorporó a la ley suprema los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN)[45]. En este sentido, debe advertirse que esta garantía al recurso no se dirige a salvaguardar una doble conforme de todas las decisiones de sujeción al proceso que adopten los magistrados a lo largo del mismo, como piensan algunos habitualmente en nuestro ámbito.

No cabe duda que, genéricamente, debemos aceptar la posibilidad de que un tribunal superior[46] pueda revisar cualquier medida cautelar que afecte derechos y garantías en el transcurso del proceso[47], pero ello no tiene por qué extenderse a todas las decisiones que importan el avance del proceso mismo.

Para ello, es imposible tener un sistema basado en la figura de un juez de instrucción; en el esquema que proponemos, el juez debe necesariamente estar escindido de cualquier tipo de función persecutoria o requirente. Si el juez que controla el avance del proceso se encuentra en una efectiva posición de imparcialidad, dicho control habrá sido adecuado y no tendríamos por qué sospechar del mismo, o tener necesidad de un control del control por un órgano superior o facultado para ello[48]. El mero avance del proceso no es equivalente a la sentencia definitiva.

El Anteproyecto de CPPN establece, específicamente, que el imputado podrá recurrir la sentencia condenatoria y la pena que se le haya impuesto; la sentencia que le hubiere aplicado una medida de seguridad; y las medidas de coerción y demás cautelares y la denegatoria de la suspensión de juicio a prueba, cuando no hubiere habido pronunciamiento en el mismo sentido en dos instancias (art. 359).

Al mismo tiempo debemos tener presente que en dicho proyecto no son demasiadas las cuestiones sujetas a recurso, más bien se sigue una línea como la que proponemos[49]. El art. 29 consagra que las excepciones, de ser admitidas, son apelables; el art. 152 consagra expresamente que el dictado de la prisión preventiva también lo es; el art. 161 expresa, como norma general, que en lo relativo a otras medidas cautelares –de carácter patrimonial- se deberán seguir las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y a partir del art. 357 se regulan las cuestiones relativas al recurso de casación[50].

Vincenzo Manzini sostenía –hace casi sesenta años- que en “un bien ordenado régimen jurisdiccional las admisión de tales medios [las impugnaciones] es indispensable”, pues “[a]sí lo exige el interés público, que coincide con el de los sujetos privados, en que la justicia se administre lo más perfecta y garantizadamente posible. Y más aún en materia penal, dada la máxima delicadeza de los bienes (libertad, honor, etc.) que puede herir la injusticia”[51].

Ahora, ¿a qué viene la cita de Manzini? Bueno, el hecho es que, yo festejaría la desaparición de actos tales como la declaración indagatoria y el auto de procesamiento como presupuestos esenciales y excluyentes del avance un proceso penal, y pienso que no por ello el sistema que propone la reforma será menos perfecto o más injusto que un modelo procesal donde todo es apelable y revisable por un tribunal superior[52].

Debemos confiar en que los fiscales, quienes deberán asumir las investigaciones, serán objetivos y responsables en su tarea de administrar justicia; y que también lo serán los jueces de garantías que controlen la labor de los fiscales, y las cámaras de control de acusación que intervendrán en el momento de traspaso de un asunto hacia el juicio, y en el mismo sentido, también los magistrados encargados del juzgamiento. Con el plus de que ahora sí, estructuralmente, los jueces se encontrarían en una posición de imparcialidad frente al caso[53].

IV) FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA FASE CRÍTICA: CRÍTICA

“Pero el sistema mixto –al principio reaccionario en cuanto disciplina una instrucción secreta- niega al imputado todo poder en esta etapa, hasta que más tarde se opera una paulatina transformación que pugna por imponer, aún allí, los caracteres del acusatorio”[54]

Decíamos en la introducción, que un procedimiento penal respetuoso de los principios constitucionales que rigen la materia debe, en el marco del principio de contradicción, asegurar a las partes el derecho de igualdad de posiciones o de armas.

Según Bacigalupo, “es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del proceso con todas las garantías -para emplear las palabras del art. 24.2 del CE- en la jurisprudencia del TEDH es el de la igualdad de armas, según el cual tanto la acusación como la defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relación a la acusación, sobre todo en lo concerniente a la citación de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo y de descargo”[55].

Ahora, en general, la afectación de este principio se advierte en detrimento del derecho de defensa, y no del de acusación[56], por la impronta y resabios inquisitivos que contienen nuestros modelos de procedimiento.

Sin perjuicio de esto último, el derecho de defensa debería ser un ejercicio de constante contradicción, que toma especial relevancia frente al desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusación (onus probandi), y encuentra su reflejo definitivo en la búsqueda y determinación de la verdad sobre la que encontrará sustento la sentencia[57]. Luigi Ferrajoli lo presenta bajo el axioma nulla probatio sine defensione, cuya condición debe ser “la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas”[58]. Y agrega: “La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes”[59].

Ahora, para que pueda existir una efectiva contradicción (defensa) las partes del proceso deben enfrentarse en un nivel de paridad, lo cual implica necesariamente contar con las mismas posibilidades de acción frente al juez, que es en definitiva quien va a decidir sobre las cuestiones puestas en su conocimiento. Entonces, para que dicho ejercicio sea posible, lo primero es vedar al juez cualquier actividad persecutoria.

Ferrajoli nos presenta a quienes participan del procedimiento como una tríada, la cual “supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero super partes: el acusador, el defensor y el juez. (…) Y es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos –el de la tutela frente a los delitos, representado por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representado por la defensa- que además corresponden a los dos fines, perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto, que, como se ha visto, justifican el derecho penal”[60].

El problema, nuevamente, es que si nos encontramos en manos de un juez de instrucción, es él quien a su vez conduce la investigación, con lo cual la objetividad (imparcialidad) que se requiere para poder considerar la procedencia de cualquier medida de prueba se ve gravemente afectada. A ello debemos agregar que los ordenamientos procesales en general no dejan mucho espacio a la defensa para un efectivo ejercicio del contradictorio.

Si repasamos las normas que determinan la admisibilidad de la prueba, y la posibilidad de ofrecer medidas de tal carácter durante la investigación preliminar, el CPPN –y probablemente la mayoría de los ordenamientos procesales modernos- otorga al juez de instrucción la facultad de aceptar o rechazar a su libre arbitrio los pedidos de las partes, sea que provengan de la defensa o de la acusación (art. 199). Además, las facultades que el CPPN otorga para ejercer adecuadamente una defensa son bastante limitadas, adviértanse las restricciones que existen en cuanto a la participación de la defensa en los actos procesales frente a la del fiscal, que por disposición legal puede “intervenir en todos los actos de la instrucción y examinar en cualquier momento las actuaciones” (art. 198). Toda participación de la defensa en la etapa preparatoria debe contar con la venia del juez y su decisión es siempre irrecurrible (cfr. arts. 202 y 203)[61]. Incluso el acceso al expediente se encuentra restringido para la defensa, más allá de las disposiciones sobre el secreto de sumario (art. 204).

Entonces, teniendo en vista lo expuesto, hay que advertir que el procedimiento es igualmente desequilibrado en lo que se refiere a la etapa intermedia y las facultades del acusador en comparación con las del defensor.

La primera cuestión a la que debemos hacer referencia en este punto ya ha sido tratada a lo largo de este trabajo, y sin perjuicio de ser reiterativos, vamos simplemente a mencionar la violación implícita de preceptos constitucionales que implica la intervención del juez de instrucción como controlador del respeto de las garantías del acusado y a su vez investigador.

En otro orden, es imperioso tener presente hasta qué punto se ve relegada la participación de la defensa en el procedimiento que establece el art. 348 CPPN, más allá de la afectación del principio ne procedat iudex ex officio y en consecuencia de la imparcialidad del juez –cuyo tratamiento y derogación pretoriana se materializaron en el fallo “Quiroga” de la Corte Suprema-. Se advierte, claramente, que en la discusión que se plantea frente a la falta de impulso fiscal, si bien los jueces han sido apartados de emitir opinión o de poner en marcha el mecanismo de consulta, la defensa no es siquiera considerada o convocada a emitir opinión[62].

Finalmente, las consideraciones relativas a la irecurribilidad del auto de elevación a juicio, y la relación entre este acto y el juez de instrucción en su decisión de avanzar hacia el juicio conforme fue tratado en el título anterior.

En el Anteproyecto de CPPN, el control intermedio o fase crítica –como nos gusta llamarlo-, se encuentra regulado en los arts. 272 a 277.

Lo primero que debemos destacar es que en el Anteproyecto de CPPN, la figura del juez de instrucción desaparece, y la investigación penal preparatoria pasa íntegramente a manos del Ministerio Público Fiscal, a la par de ello se instituye la figura del juez de garantías para ejercer el control de los actos del fiscal y salvaguardar los derechos del imputado. Sólo con esta modificación se ponen a salvo gran parte de los problemas expuestos, ya que el juez pasa a ser efectivamente un sujeto super partes en el proceso, que tiene vedado suplir de cualquier modo la actividad de las partes.

La reforma propone dividir el proceso en tres etapas: preparatoria, de control de la acusación (intermedia o crítica) y de juicio. Cada una de estas etapas se encuentra en manos de órganos jurisdiccionales diferentes, quitando a los jueces que intervendrán en el juicio la tarea de tratar la admisibilidad de la prueba y el control de lo actuado en la etapa preparatoria como lo establece actualmente el art. 354 CPPN. Se busca con ello salvaguardar la imparcialidad de los jueces de juicio, impidiendo que éstos se vean afectados mediante la toma de decisiones previas al debate que puedan afectarles al momento de tener que dictar sentencia.

El órgano a cargo de la fase crítica será la cámara de control de la acusación que al mismo tiempo que habilitará, o no, el traspaso de un asunto hacia el juicio determinará cuáles serán las pruebas a introducir durante el debate[63].

Por último y sin perjuicio de que no hace exclusivamente a la etapa intermedia, el proyecto de reforma pretende introducir la oralidad en todas las etapas y no exclusivamente para el juicio como establece actualmente el CPPN, tanto para determinar medidas de coerción como para discutir el traspaso del asunto hacia la etapa plenaria[64]. Va de suyo que en toda audiencia oral se pretende desarrollar un contradictorio entre partes (acusación y defensa) para que sea resuelto por los jueces, quienes al encontrarse escindidos de cualquier tipo de actividad exclusiva de aquellas, en especial de las del fiscal, podrá resolver imparcialmente sobre las cuestiones puestas a su conocimiento.

De acuerdo con el Anteproyecto de CPPN, la etapa intermedia finaliza con el dictado del auto de apertura del juicio oral (art. 276) donde quedarán descriptos los hechos de la acusación y la calificación jurídica atribuida a los mismos (inc. 1°); como dijimos previamente, “la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el debate” (inc. 2°); los fundamentos de rechazo total o parcial de la oposición al juicio expresada por la defensa (inc. 3°); la decisión relativa a la legitimación del querellante para habilitar la apertura del juicio o para intervenir en él, a la par de la orden de unificar personería cuando fuese procedente y hubiere pluralidad de querellas (inc. 4°); y en caso de existir demanda civil, la indicación de cómo ha quedado trabada la litis. Además, en el mismo artículo se establece la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio.

V) CONCLUSIÓN

Lo primero que habría que decir es que la etapa intermedia es el momento procesal donde el juez[65] debe analizar con sentido crítico lo actuado en la instrucción y habilitar el traspaso de un asunto hacia el juicio propiamente dicho, o darlo por concluido liberando al acusado de la persecución penal[66].

Hay que reclamar que debe ser un juez imparcial quien efectúe dicho control, alguien que no haya participado impulsando la persecución en modo alguno durante la instrucción del caso.

Desde esa perspectiva, hay que festejar la voluntad que se expresa en el proyecto de reforma, que al consagrar un sistema de tipo acusatorio, pretende dejar de lado gran parte de los problemas que se advierten hoy en el procedimiento penal nacional y de la mayoría de las provincias de nuestro país. La sola escisión de las facultades persecutorias o de impulso, de las de juzgamiento o decisión, amplía y salvaguarda el ejercicio del derecho de defensa. Más aún, la oralidad y el consecuente contradictorio que implica, permite rediscutir en una audiencia desde el mantenimiento de una medida de coerción hasta el traspaso de un caso hacia el juicio, con el agregado de que dichas decisiones se encuentran en cabeza de órganos jurisdiccionales diferentes.

De todos modos, desde mi perspectiva, lo más importante es que –luego de una tradición judicial inquisitiva y pseudo-inquisitiva de cientos de años-, de aprobarse la reforma, el acento deberá ponerse en la implementación de la misma y en brindar herramientas (formar adecuadamente) a los operadores judiciales (jueces y fiscales) para poder alcanzar el éxito que se pretende.

Para ello, contamos con las experiencias de Guatemala y Chile, como las de otros países de Latinoamérica, o de la provincia de Buenos Aires, de la provincia de Chubut y de la provincia de Córdoba, como las de otras provincias argentinas, de donde podemos extraer que sin una implementación gradual y meditada de la reforma procesal que se propone ésta puede resultar un nuevo fracaso o tardar cien años más en alcanzar sus objetivos.

[1] BACIGALUPO, Enrique “El debido proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 2005, pág. 47.

[2] PERLINGER, Nahuel y BIGLIANI, Paola “Crítica de la fase crítica en el Código Procesal Penal de la Nación”, en Revista de Derecho Procesal Penal, AA.VV. “El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial”, Tomo 1, INECIP / Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.

[3] En adelante CPPN.

[4] Arbitrariamente elegimos además del CPPN estos tres modelos de procedimiento -más modernos que el primero- por la simple razón de que son los que utilizamos en el trabajo citado en la nota al pie nº 2.

[5] En adelante Anteproyecto de CPPN, que fue presentado el 24 de septiembre de 2007 en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

[6] De un análisis de los modelos procesales que rigen en el interior del país podemos advertir dos grandes grupos: los que cuentan con la intervención de un juez de garantías (seis provincias, sin contar la provincia de Buenos Aires) y los que aún mantienen la actuación del juez de instrucción (dieciséis provincias, sin contar el ámbito federal y la ciudad de Buenos Aires); y en cada uno de estos grupos hay sistemas donde el auto de elevación a juicio es inapelable y otros donde resulta apelable. En el primer grupo, vemos que en los códigos procesales del Chaco (art. 437) y de Chubut (art. 298) rige la inapelabilidad, pero cuentan con la intervención de un juez de garantías; y en los códigos de Tucumán (art. 358), Catamarca (art. 353), Córdoba (art. 358) y Mendoza (art. 361), sin perjuicio de la actuación de un juez de garantías el auto de elevación a juicio es apelable. Por el otro lado, en los códigos rituales de Santiago del Estero (art. 247), Formosa (art. 319), San Juan (art. 407), San Luis (art. 258), La Pampa (art. 311), Neuquén (art. 317), Río Negro (art. 323), Santa Cruz (art. 335), Santa Fé (art. 374) y Jujuy (art. 342), el auto de elevación a juicio resulta inapelable sin perjuicio de la actuación de un juez de instrucción (en los dos últimos casos citados, incluso, ni siquiera se encuentra establecida la participación de la defensa en el trámite de la etapa intermedia; es decir, si el fiscal requiere el traspaso del asunto a juicio, las conclusiones de la acusación no se trasladan a conocimiento de la defensa y no se le da la posibilidad de contradecir el planteo acusatorio, y si el juez está de acuerdo con el pedido de elevación simplemente se remiten los autos a juicio). Finalmente, en los códigos procesales de Misiones (art. 351), Corrientes (art. 361), Entre Ríos (art. 356), Salta (art. 348), La Rioja (art. 380) y Tierra del Fuego (art. 322), es un juez de instrucción el que llevó adelante la investigación preliminar pero la defensa tiene posibilidad de apelar la decisión de traspasar el asunto a la etapa de juicio.

[7] Cfr. MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal”, Tomo I ‘Fundamentos’, Ed. del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 577.

[8] La organización judicial local de la ciudad de Buenos Aires, lleva históricamente la denominación “nacional”, esto es un error, porque nacionales propiamente sólo son los órganos de justicia federales, lo cual lleva a confusión al momento de querer entender la organización constitucional federativa que rige en nuestro país. Hace años que se debate sobre el “traspaso de la justicia” desde la Nación a la ciudad de Buenos Aires, pero hasta ahora no se ha hecho más que trasladar ciertas competencias de tribunales criminales o correccionales (locales) hacia lo contravencional (también local), como el caso de la tenencia de armas de uso civil (ley nacional 25.752 y ley de la C.A.B.A. 2.257). Más recientemente, se ha impulsado la creación de un tribunal de casación con competencia local (ley 26.371), evidentemente como un primer avance hacia un futuro traspaso del Poder Judicial (local) a la ciudad de Buenos Aires. También, cfr. BINDER, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pág. 92 y ss., “La distribución de poderes entre la Nación y las provincias (competencia federal y provincial)”.

[9] Bajo este título -“igualdad de posiciones”- Maier aborda y desarrolla la cuestión (cfr. MAIER, Op. Cit., págs. 577 a 590).

[10] Bacigalupo por su parte prefiere el término “igualdad de armas”, el que analiza –en la obra consultada- partiendo desde y con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia (cfr. BACIGALUPO, Op. Cit., Capítulos 5 y 6, págs. 31 a 40).

[11] La crítica en realidad se encuentra dirigida a toda la etapa preparatoria, donde el modelo procesal mixto mantiene rasgos claramente inquisitivos. El primero es la figura del juez de instrucción, pero también pueden citarse el secreto de las actuaciones para la defensa hasta que se haya recibido declaración indagatoria (art. 204) –que algunos magistrados aplican al pie de la letra-; o que no se encuentre prevista la participación de la defensa en la producción de prueba testimonial salvo en los casos donde se presuma que la misma no se podrá reproducir durante el debate (art. 200), mientras que el ministerio fiscal sí se encuentra habilitado para participar de todos los actos procesales (art. 198).

[12] Si nos detenemos a pensar que el modelo de procedimiento mixto es descendiente del código napoleónico de 1808 tenemos que concluir que estamos más de doscientos años atrasados en técnica procesal penal. Más deberíamos lamentar que las reformas procesales que se han llevado adelante en Latinoamérica e, incluso, en una parte de la Argentina, han sido en gran medida inspiradas y proyectadas en la labor de juristas de nuestro país; sin embargo, la más importante ciudad argentina o si se prefiere, el Estado nacional, han sido siempre los más retrógrados.

[13] Cfr. BINDER, Op. Cit., Capítulo XI “La imparcialidad e independencia judicial”, pág. 147 y ss..

[14] Históricamente los procesalistas argentinos -Vélez Mariconde, Clariá Olmedo, Maier, Binder- han defendido el modelo acusatorio, inspirados en la exigencia y exhortación constitucional del juicio por jurados, más allá de que nunca se cumplió con la implementación de este sistema de enjuiciamiento (al menos a nivel nacional).

[15] Aunque el CPPN también otorga a los jueces de tribunal oral funciones que recibirían la misma crítica que aquí dirigimos a los de instrucción (cfr. BOVINO, Alberto “El debate” en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”, Ed. del Puerto, Bs. As., 1993, pág. 167 y ss.).

[16] Cfr. nota 5: de los 25 sistemas procesales vigentes en la Argentina 18 mantienen la figura del juez de instrucción en la etapa preparatoria y tan sólo 7 cuentan con la actuación de un juez de garantías.

[17] FERRAJOLI, Luigi “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pág. 567.

[18] FERRAJOLI, Ibídem.

[19] BOVINO, Alberto “Principios políticos del procedimiento penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 37; cfr. también SCHMIDT, Eberhard “Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 2006, pág. 193 y ss.

[20] Como el CPPN.

[21] MAIER, Op. Cit., pág. 361.

[22] MAIER, Op. Cit., pág. 362.

[23] MAIER, Ibídem.

[24] MAIER, Ibídem.

[25] Cfr. BOVINO, Op. Cit., págs. 38 y ss.

[26] BOVINO, Op. Cit., pág. 42.

[27] BOVINO, Ibídem.

[28] Cfr. la nota de elevación del proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo Wilde, del 15 de julio de 1882, donde Manuel Obarrio –redactor del proyecto- indicaba que: “La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y el que debe terminarlo por la sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, está arriba de toda discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las diligencias que en su concepto han de conducir a la investigación del delito y de sus autores y cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones que pueden impedirle discernir con recto criterio la justicia, y, por lo tanto, la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados”, en la “Exposición de motivos - I. Nota explicativa del autor del proyecto, Dr. Manuel Obarrio”; Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación (ley 2.372).

[29] Ni siquiera para elevar el asunto en consulta a la cámara de apelaciones, como establece el art. 348 segundo párrafo CPPN –dejando a salvo los casos en los que interviene un querellante-. A los jueces, sólo se les permite ejercer el control negativo de legalidad de los actos conclusivos del ministerio público, pero nunca promover el avance del juicio. Obarrio, decía que el ministerio público está “encargado por la ley de promover la investigación criminal y el castigo de los culpables” (cfr. nota 22). Es decir, que los guardianes de la legalidad (procesal –art. 71 CP-) son los fiscales, no los jueces.

[30] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 567.

[31] Cfr. la conclusión elaborada en el trabajo citado en la nota 2.

[32] El razonamiento se practica del siguiente modo: ‘qué importa lo que diga la defensa si total no puede apelar’ (el objetivo es hacer que el proceso avance y elevar asuntos a juicio descontroladamente). Se agrega el escrito presentado por el defensor al expediente y, si se opuso a la elevación a juicio o dedujo excepciones, hay que elevar el asunto a plenario mediante auto fundado, si no lo hizo, por simple decreto, pero de ninguna manera es necesario leer los agravios o realizar un control exhaustivo de la acusación, mucho menos un análisis crítico de la instrucción, por demás imposible para el juez instructor (salvo en raros casos de esquizofrenia). Se analiza mínimamente que el requerimiento de elevación a juicio respete la congruencia y, en muchos casos, simplemente se lo copia. En esta práctica, generalizada, es donde encontramos un fundamento más para sostener que el juez que instruyó un caso nunca puede ser el mismo que vaya a tramitar la progresión que siguen los arts. 346 a 352 CPPN.

[33] Pretender elaborar una tesis sobre determinada circunstancia del procedimiento penal y sostener la corrección o incorrección de la misma, es un ejercicio que se dirige a conjugar la potestad del Estado para perseguir y sancionar el delito con la totalidad del conjunto de garantías que debe respetar dicho procedimiento, en particular en el caso bajo estudio, respecto del principio de imparcialidad del juzgador, la garantía al recurso del imputado, el derecho de defensa y el plazo razonable de duración de aquél.

[34] D’ALBORA, Francisco J. “Código Procesal Penal de la Nación - Anotado. Comentado. Concordado”, Tomo II, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág. 781. Dejemos a salvo de todos modos, que no compartimos la afirmación de que el auto de procesamiento es presupuesto ineludible de la elevación a juicio: de acuerdo con el trámite que establecen el procedimiento por delegación (arts. 196 y 196 bis) y el abreviado (art. 353 bis), conjugados con las disposiciones del art. 215, entendemos que puede obviarse el dictado del auto de procesamiento para llegar hasta el juicio, salvo en los casos donde haya que dictar prisión preventiva -ya que el procesamiento allí servirá de fundamento para la medida cautelar en cuestión-, pero sí resultan ineludibles la posibilidad de que el imputado se descargue contra la acusación y la presentación del requerimiento de elevación a juicio por parte de los acusadores (puede consultarse nuestra posición en el trabajo citado en la nota 2).

[35] Hace poco la C.N.C.P. dictó un fallo plenario con relación a la aplicación del art. 215 CPPN y concluyó que es imprescindible el dictado de auto de procesamiento para que un asunto pueda pasar a la etapa de juicio, posición que entiendo equivocada pero que no puede ser tratada en este trabajo (cfr. C.N.C.P., Plenario n° 14 “Blanc, Virginia s/recurso de inaplicabilidad de ley” del 11/6/2009.

[36] Cfr. PARENTI, Pablo F. y PELLEGRINI, Lisandro “El procesamiento en el Código Procesal Penal de la Nación” publicado en “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”, Plazas-Hazan (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 2006, pág. 415 y ss.

[37] Ver nota 17.

[38] E incluso, cualquier otra medida de coerción personal o de investigación que pretenda el Fiscal (por ej. un allanamiento, una intervención telefónica, etc.).

[39] Aquí también deben entrar en consideración el tiempo que implica el trámite de los recursos y la inmediación.

[40] C.C.C., Sala VI, c. n° 28.515 “Toucedo, Jorge”, rta. el 27/12/2005. Sin embargo, en decisiones posteriores, la misma Sala se expidió en contra de la inconstitucionalidad del art. 352 CPPN (cfr. c. n° 34.878 “Saponara, Miguel s/inconstitucionalidad del art. 352 CPPN”, rta. el 16/5/2008).

[41] C.C.C., Sala V, c. 27.935 “Talevi, David”, rta. el 26/10/2005.

[42] Sin perjuicio de ello, los tribunales que se han expedido sobre el punto rechazan la posibilidad de que el auto de elevación a juicio pueda ser revisado por otro tribunal. En este sentido se han expedido la Sala I de la C.C.C. en c. n° 33.473 “Ramírez, Susana”, rta. el 16/5/2008 y en c. n° 32.492 “Fiorenza, Alfredo”, rta. el 26/12/2007; la Sala IV de la C.C.C. en c. n° 23.564 “González, Carlos Alberto, rta. el 29/4/2004; la Sala VI de la C.C.C. en c. n° 34.080 “Smirlian, Adolfo”, rta. el 27/2/2008; y la Sala II de la C.N.C.P. en c. n° 8255 “Gainza Paz, Guillermo”, rta. el 16/12/2005.

[43] Aunque debemos aceptar, que mientras se mantenga la figura del juez de instrucción, debe necesariamente existir un control de sus decisiones, porque el mismo es más un fiscal que un juez, y en dicho contexto los fallos citados toman especial relevancia. Pero no porque se haya o no dictado el auto de procesamiento, sino por la afectación de la imparcialidad, y porque quien persigue no puede a su vez ejercer un control adecuado sobre el respeto de los derechos del acusado.

[44] MAIER, Julio B. J. “El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?” en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Abregú-Courtis (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 409; cfr. también LEDESMA, Ángela Ester “La reforma procesal penal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, Capítulo VII “¿Es posible garantizar el derecho al recurso mediante el recurso de casación?”, pág. 153 y ss.

[45] Puntualmente, artículo 8° inc. 2° ap. ‘h’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

[46] O cualquier otro juez con facultades para ello, esto es, incluso, un magistrado equivalente al que adoptó la medida.

[47] Ya sea que se trate del imputado o de cualquier otra persona que se haya visto afectada por la medida cautelar en cuestión.

[48] El mismo razonamiento puede encontrarse en las críticas que se dirigen hacia el recurso acusatorio contra la sentencia absolutoria. Maier nos dice que, desde la incorporación de los tratados de derechos humanos al texto constitucional, este recurso debe ser interpretado como una garantía exclusiva del procesado y debe por ello perder su carácter bilateral (MAIER, Op. Cit., pág. 410; cfr. también, del mismo autor, “Derecho procesal penal”, citado, pág. 705 y ss.).

[49] Adviértase que en el derecho anglosajón –al menos en el de los Estados Unidos-, “[p]or regla general sólo cabe la apelación de fallos definitivos. La regla es particularmente rigurosa en casos penales, fundada, entre otras cosas, en la necesidad de celeridad procesal” (HENDLER, Edmundo S. “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE. UU.”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996, págs. 217 y 218).

[50] El art. 358 establece, entre los motivos especiales de procedencia del recurso, la errónea valoración de la prueba o la determinación de los hechos que sustenten la sentencia de condena, en la misma línea de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Casal” (Fallos 328:3399).

[51] MANZINI, Vincenzo “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V, Ed. Librería El Foro, Bs. As., 1996, pág. 4.

[52] La gran diferencia la deben hacer los jueces y los fiscales con su labor diaria, incluso en el modelo actual.

[53] A lo que debemos agregar también la preocupación demostrada en quienes trabajaron el Anteproyecto de CPPN en cuanto al plazo de duración del proceso y de las medidas cautelares –que deben ser revisadas constantemente en las diferentes etapas-.

[54] La cita hace referencia a la “instrucción preparatoria”, pero tiene el mismo efecto aplicada a la fase crítica. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, Tomo 1, Ed. Lerner, Córdoba, 1986, pág. 372.

[55] BACIGALUPO, Op. Cit., págs. 31/32.

[56] Desde el dictado del precedente “Santillán” (Fallos 321:2021) por la Corte Suprema a mediados de 1998, se advierte una ampliación de las facultades de los particulares para concurrir a la autoridad judicial y requerir la imposición de una pena a una persona con prescindencia de que dicha pretensión sea acompañada por el acusador público (fiscal), motivo por el cual podríamos hablar de un derecho de acusación. Suena ridículo presentarlo como derecho de ‘defensa’ del querellante, como lo expresan algunos, en todo caso estaríamos frente al derecho a la jurisdicción (peticionar a las autoridades). En definitiva, la Corte Suprema lo construye del siguiente modo: “todo aquel a quién la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado a cabo en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna, y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes” (considerando 11 de Fallos 321:2021). Cfr. también CAFFERATA NORES, José I. “Proceso penal y derechos humanos”, CELS – Ed. del Puerto, Bs. As., 2008, Capítulo 1, ap. 4.b (pág. 28 y ss.) y Capítulo 2, ap. 5.b (pág. 63 y ss.).

[57] Sobre este punto en particular, cfr. GUZMÁN, Nicolás “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Ed. del Puerto, Bs. As., 2006.

[58] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 613.

[59] FERRAJOLI, Ibídem.

[60] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 581.

[61] A todo evento, es lógico que este tipo de cuestiones sean irrecurribles, pero es ilógico desde todo punto de vista que el quien decide sea juez e impulsor de la investigación (es decir, juez de instrucción).

[62] Cfr. el extenso análisis sobre el procedimiento de consulta y las facultades de la defensa que se exponen en el trabajo de GRASSO, Mariana “Las facultades de la defensa en el procedimiento intermedio” publicado en “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”, Plazas-Hazan (comps.) –citado-, pág. 571 y ss.

[63] Cfr. art. 276 inc. 2° del Anteproyecto de CPPN.

[64] El art. 274 del Anteproyecto de CPPN establece que, una vez que se haya presentado la acusación (arts. 269 a 271) y se le haya corrido traslado a la defensa (art. 272), se citará a las partes y a la víctima a la audiencia de control de la acusación (art. 274).

[65] O el Gran Jurado (EE.UU.), o la Cámara de Acusación (Francia), o la Corte de Segundo Grado (Austria) (cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, págs. 36/37).

[66] Por ello, sin perjuicio de que la denominación más común de este momento del proceso en la doctrina es “etapa intermedia”, entendemos que “fase crítica” define con mayor precisión el verdadero objetivo que se persigue con el control intermedio entre la investigación y el juicio propiamente (cfr. CLARIÁ OLMEDO, Op. Cit., Tomo III, pág. 26). Además de la visión crítica que debe tener quien controla lo actuado en la instrucción, es el momento crítico donde se decide si existe un caso para procesar en el juicio o si el mismo debe ser desechado (en otros sistemas procesales -como el Anteproyecto de CPPN-, el control intermedio se integra con la decisión de aceptar las pruebas que van a utilizarse en el juicio, cuestión que en el CPPN se realiza con la intervención del tribunal oral que tendrá a su cargo el debate (art. 354) con facultades y una modalidad que pueden acarrear problemas de afectación de la imparcialidad de dicho órgano antes del juicio propiamente dicho).