Abasto

Abasto, Héctor J.

Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala I

Fecha: 11/02/1999

Publicado en: LA LEY 2001-B, 359, con nota de José María Orgeira

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, febrero 11 de 1999.

Resulta: 1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 19 de esta Ciudad condenó a Héctor J. Abasto a la pena de 7 años de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsable del delito de amenazas coactivas en concurso real con violación reiterada -dos hechos- (arts. 12, 29 inc. 3º, 45, 55, 119, inc. 3º, y 149 bis, párr. 2º, Cód. Penal).

Contra dicha sentencia la defensa oficial interpuso recurso de casación que, concedido, fue mantenido en la instancia sin la adhesión del fiscal general.

2º) Que el recurrente, con fundamento en el inc. 1º del art. 456 del Cód. Procesal Penal, señaló:

a) que respecto del delito de amenazas coactivas el tribunal a quo tuvo por cierta la primera declaración de S., sin valorar las posteriores rectificaciones que realizó la damnificada y sin tener en cuenta que la única observadora del evento; esto es, B.G., manifestó que el matrimonio había tenido una discusión a raíz de la cual Abasto golpeó a su cónyuge. Acotó que la defensa no tuvo oportunidad de presenciar ninguna de las declaraciones de las denunciantes en la etapa instructoria y que, ya en el debate, se le informó que no pudieron ser ubicadas debido a que, supuestamente, se habrían trasladado a Bolivia.

b) que respecto del delito de violación reiterada se produjo la misma conculcación al derecho de la defensa en punto a la interrogación de las testigos de cargo, además de un claro apartamiento de los resultados de los informes técnicos, otorgándose especial importancia a la peritación psicológica sin ponderase las críticas que realizó la defensa.

3º) Que, en el término de oficina, el fiscal ante la instancia solicitó el rechazo del recurso interpuesto por considerar que la defensa no se opuso en tiempo propio a la incorporación por lectura de los testimonios de las damnificadas, razón por la cual su silencio debe valorarse como consentimiento del acto que ahora se pretende atacar. Por lo demás, manifestó que la impugnación de los peritajes obedece a cuestiones de hecho y prueba, materia propia del tribunal a quo.

4º) Que, cumplida la etapa prevista en el art. 468 del Cód. Procesal Penal de la Nación, tras deliberar (art. 469, Cód. Procesal Penal) y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron por unanimidad las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia impugnada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.- Cabe señalar, de inicio, que las declaraciones de las víctimas B.G. y M.Z.S., sobre las cuales el tribunal a quo tuvo por acreditada la responsabilidad penal de Héctor J. Abasto por los delitos de violación reiterada y amenazas, han tenido, en el caso, manifiesto carácter de prueba dirimente; ello es así, porque el material probatorio remanente -en cuya valoración el sentenciante es soberano, más allá de que la sala pueda no compartir la naturaleza incriminatoria de algún informe pericial o el sentido unívoco de cierto indicio tenido por cargoso- versa en derredor de los hechos denunciados por aquellas y, por tal manera, sólo aporta luz sobre distintos aspectos de la versión ofrecida por las sedicentes damnificadas, la que así se erige, como se ha dicho, en el verdadero hilo conductor de la investigación y de la declaración de responsabilidad del imputado. Y como el juicio exhibe la singularidad de haber sido sustanciado en ausencia de las denunciantes, cuyo retorno a Bolivia determinó que sus dichos, vertidos en sede prevencional e instructoria, fueran incorporados por lectura al amparo del art. 391, inc. 1º, del Cód. Procesal Penal, es menester examinar la validez de tal procedimiento frente al art. 8º, inc. 2º, letra "f", de la Convención Americana de Derechos Humanos, y al art. 14, inc; 3º, letra "c", del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas que consagran, respectivamente, el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos presentes en la audiencia principal, y el de toda persona acusada de delito a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.

El tema ha sido recientemente tratado en las Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Argentina; su expositor -el juez Luis M. García- citó un caso de marcada analogía con el presente, resuelto por e1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos bajo un texto normativo similar -en lo pertinente- al ya mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; se declaró allí ("Unterpertinger v. Austria") que debió habérsele garantizado al imputado, al menos en algún momento del procedimiento, el derecho de controlar las declaraciones de las personas que lo habían denunciado puesto que cuando se recibieron sus declaraciones la defensa no había tenido oportunidad de intervenir, el proceso que arribó a una sentencia condenatoria no había sido equitativo, conforme con los criterios de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en la medida en que no se había garantizado suficientemente el derecho de interrogar a los testigos. En definitiva, se condenó al gobierno de Austria por no respetar estas normas.

La oportunidad en que el antedicho control hubo de cumplirse -el "algún momento" del precedente interpolado- remite a las características de la etapa instructoria de los procedimientos -en especial: la discrecionalidad de las facultades de la investigación, el secreto de sumario, las diligencias cumplidas antes de que el imputado y su defensa sean instituidos como partes del proceso, etc.- y con ello la necesidad de compensar, en juicio, la desigualdad inicial. De allí la regla: publicidad, oralidad e inmediación; y de allí el carácter restrictivo con que deben interpretarse las excepciones.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso "Bönisch v. Austria" -igualmente citado en las "Jornadas..." cuyo desarrollo se viene siguiendo-, reiteró el criterio de que aunque no hubiera sido en la etapa de vista de causa, debe haber habido una posibilidad efectiva y útil de interrogar a los testigos; tal sería, entre nosotros el derecho de formular preguntas que el art.. 203 del Cód. Procesal Penal concede a los defensores que hubieran sido admitidos en la etapa instructoria, o la posibilidad -raramente practicada, porque la ley no lo impone (art. 202 íd.)- de que en ese estadio el imputado o su defensa hubiesen sido notificados de la audiencia. Y puede pensarse, claro está, que la defensa debió haber reclamado en sede instructoria la fijación de una audiencia para preguntar a los testigos mientras, supuestamente, aún estaban en el país; pero es cierto que establecer esta carga parece contradecir la regla general de que las pruebas se producen en juicio oral, público y contradictorio. Es el Estado -dijo bien el juez Luis M. García- el que, convocando a la defensa oportunamente, debe aventar el riesgo de la pérdida de elementos de prueba; de adverso, no es dable exigir pretorianamente a esa parte la carga de efectuar aquella solicitud en la posibilidad, si así no lo hiciese, de que luego se disponga una no controlada incorporación por lectura.

Lo dicho se vincula estrechamente con los problemas que giran en torno de la actividad, inactividad o yerro con que la defensa oficial ejerció su ministerio en esta causa. En primer lugar, porque asintió tácitamente a que se incorporasen por lectura declaraciones testificales de indudable valor incriminatorio; ello podría importar una indebida renuncia al ya referido derecho del imputado y, además, posibilitó que el tribunal invocara el inciso 1º del art. 391 del Cód. Procesal Penal y no el inc. 3º del mismo artículo que, en puridad, rige la hipótesis del testigo ausente y no exige conformidad alguna. En segundo lugar, se ha interpuesto el recurso de. casación por supuesta inobservancia de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1º, Cód. Procesal Penal), cauce al que es ajena la cuestión de arbitrariedad que se viene analizando. Son necesarias, entonces, algunas consideraciones adicionales: por un lado, que lleva dicho esta sala que el yerro o la negligencia del abogado defensor no puede acarrearle perjuicios al procesado, ni se puede sancionar la falta del defensor en cabeza del defendido, menos aún si se trata de la asistencia técnica provista por el Estado (c. Nº 57. "Ammannato, Rodolfo E. s/ nulidad y reposición", rta. el 2 de noviembre de 1993, consid. 4º, último párr., Reg. Nº 72) y, por otra parte, que "el error en la denominación del motivo no constituye causal de inadmisibilidad, siempre que el agravio se encuentre clara y suficientemente expuesto (c. Nº 53, "Pader, Claudio A. s/ rec. de casación" Reg. Nº 94, con cita de Fernando de la Rúa, "El recurso de casación", p. 200, Ed. de Zavalía, Buenos Aires, 1968). En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el "nomen iuris" dado por el interesado a su presentación no puede inhibir la consideración de la verdad jurídica objetiva, so riesgo de incurrirse en un exceso ritual (R. 235. XXXIII, "Ruiz, Pedro A. s/ estafa y falsificación de documento privado" -causa Nº 48-, rta. el 4/11/97).

En suma, si aquel control "útil y eficaz" no pudo cumplirse porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún no existía como parte, si el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio ni aseguró que las denunciantes permanecieran en su jurisdicción la incorporación por lectura de los dichos incriminatorios conculca los derechos que consagran la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo rango constitucional -art. 75, inc. 22, Constitución Nacional- implica que violación sea de aquellas previstas en el art. 167, inc. *** y 168 del Cód. Procesal Penal y que conlleve la descalificación del ***to procesal y del pronunciamiento que ha sido su consecuencia cuando, como aquí ocurre, la prueba restante no habilita un juicio de certeza acerca de la culpabilidad del acusado.

Por ello, es negativa la respuesta a esta primera cuestión.

2ª cuestión.- En atención a la forma en que fue resuelta la anterior corresponde declarar la nulidad de la incorporación por lectura de los dichos prestados por M.Z.S. y B.A.G. de la sentencia que los recoge; y remitir el proceso al tribunal a quo para que por intermedio de quien competa y previa la sustanciación correspondiente se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente (arts. 471, 530 y 531, "a contrario sensu", Cód. Procesal Penal), sin costas.

Por todo ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Anular la incorporación por lectura de los dichos prestados por M.Z.S. y B.A.G. y la sentencia de fs. 415/433 que los recoge; y remitir el proceso al tribunal a quo para que por intermedio de quien competa se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente (arts. 471, 530 y 531, "contrario sensu", Cód. Procesal Penal), sin costas.-Liliana E. Catucci.- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Alfredo H. Bisordi.