Sala I - 36.269 – “ABDELNABE, Christian y otro”
///nos Aires, 21 de agosto de 2009.
Y VISTOS:
Que el 12 de agosto próximo pasado se celebró la audiencia oral y pública prevista en el artículo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por el letrado patrocinante del pretenso querellante contra la resolución de fs. 28/30, punto I, por medio de la cual el juez a quo resolvió desestimar la denuncia de autos, por inexistencia de delito (art. 180, in fine, C.P.P.N.).
Así, debido a lo producido en dicha audiencia, y a la complejidad del asunto, se resolvió dictar un intervalo a efectos de continuar con la deliberación y resolver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 53).
Y CONSIDERANDO:
El juez doctor Gustavo A. Bruzzone dijo:
I. En la oportunidad prevista en el art. 180, C.P.P.N., el representante del Ministerio Público fiscal postuló la desestimación del caso por entender que la conducta denunciada no resulta alcanzada por el ámbito de protección de la norma penal, es decir, era atípica, por considerar que no hubo intimación formal previa a los imputados en relación a la efectivización del permiso provisorio o devolución de las elevadas sumas de dinero entregadas, sino sólo una mera manifestación de haber realizado reclamos. Agregó que el análisis de la operación cuestionada, en cuanto a si fue correcta y ajustada a las pautas convenidas u obligaciones contraídas, debía ser resuelta por la justicia civil.
Por su parte, el juez de instrucción, “de plena conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Fiscal, entiend[ió que] correspond[ía] desestimar la presente denuncia por no haber existido delito alguno a investigar que amerite la instrucción sumarial [pues], en el caso traído a estudio nos encontramos a lo sumo ante un mero incumplimiento contractual […]” (fs. 28 vta/29).
No obstante ello, sostuvo que “[m]ás allá de lo expuesto y sin perjuicio de coincidir el Tribunal con el criterio de la Fiscalía actuante, es preciso señalar que el suscripto no puede resolver en estos actuados de otra forma que la propiciada por el Sr. Fiscal, toda vez que ‘…El art. 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público Fiscal el carácter de autónomo, asignándole la función de promover la acción de la justicia, por lo cual, al haber solicitado el Sr. Fiscal a fs. 16 la desestimación por inexistencia de delito, no puede esta causa continuar su curso, habida cuenta que no podría ser elevada a juicio, debido a que no existirá requisitoria fiscal en tal sentido…’ (CCC Sala I, causa 20.802 ‘Inst. Alexander Fleming’, rta. 19/8/03) […]” (fs. 29). Luego, agregó que “[e]n esa línea se ha enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo dictado el 23 de diciembre de 2004, al declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (causa N° 4.302 “Quiroga, Edgardo O,”), basándose en ‘…la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la constitución Nacional…’”. (fs. 29 vta.).
Al respecto concluyó que “por haberlo propiciado el titular de la acción penal en el marco de las normas que regulan su actuación, acogiendo el proveyente (sic) la interpretación que de las mismas ha efectuado la doctrina y la jurisprudencia y toda vez que en el caso bajo análisis se ha desechado la configuración de ilícito alguno que habilite la instrucción sumarial, habrá de desestimarse la presente denuncia.” (fs. 29 vta.).
Finalmente, aseveró que no correspondía hacer lugar al pedido de ser tenido por parte querellante, “toda vez que ante la inexistencia de delito, no se cumplen los requisitos previstos en los artículos 82 y concordantes del CPPN […]” (fs. 29 vta.).
II. Como surge de lo expuesto, si bien el magistrado de grado dice compartir los argumentos brindados por el Sr. Agente fiscal, en cuanto a que los hechos denunciados no subsumen en ninguna hipótesis delictiva, lo determinante en su razonamiento para desestimar la denuncia se funda en que el Ministerio Público no impulsó la acción (art. 5, CPPN) y, por ese motivo, con posterioridad a lo resuelto en el precedente “Quiroga” él carecería de la posibilidad de revertir el criterio adoptado por el fiscal –salvo nulidad por control negativo de legalidad- ya que, precisamente, el mecanismo de control jurisdiccional establecido en el art. 348, CPPN, que fue previsto para dar respuesta a esta clase de desavenencias, fue considerado inconstitucional, así como su aplicación analógica al momento inicial del procedimiento en el que se encuentra este asunto como fuera resuelto, también por la Corte, en el precedente “Amarilla”. En esos precedentes quedó claramente consagrado el principio del ne procedat iudex ex officio, es decir: el juez no puede proceder de oficio; sólo puede hacerlo si así lo requiere la parte acusadora.
Por su parte, el pretenso querellante sostiene que sin perjuicio de lo expuesto –que no cuestionó- con posterioridad al precedente “Santillán”, también de la Corte, él se encontraría autónomamente habilitado para impulsar el procedimiento para que se instruya sumario por un delito de acción pública. Igualmente debe destacarse que el pretenso querellante, si bien se concentró en la audiencia en cuestionar precisamente el argumento formal mencionado, también informó acerca de la viabilidad de lo denunciado como hipótesis delictiva.
Si bien la cuestión traída a estudio admitiría que la Sala vuelva a analizar sus precedentes, en el sentido de revisar si es legalmente posible que la parte querellante pueda impulsar autónomamente la instrucción de un sumario por un delito de acción pública cuando el Ministerio Público fiscal no lo hace, atento a importantes y fundados fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal en su actual composición, donde debe destacarse, especialmente, lo votado por el juez Luis García en la causa n° 8184, “Rodríguez Guitián, José A. s/ recurso de casación” (reg. n° 12.074, del 1/7/08), lo cierto es que, en el caso en análisis, el juez de instrucción emitió opinión sobre el fondo, considerando que lo denunciado no encuadra en ningún tipo legal. Y, a mi criterio, esa es la cuestión decisiva para cancelar el asunto y no el impedimento formal de no poder proceder porque no hay impulso del fiscal.
Existiría efectivamente un agravio en ese sentido si, por el contrario, el juez hubiera considerado que lo denunciado por el particular constituía un supuesto delictivo a investigar y no podía avanzar instruyendo sumario debido a la ausencia de requerimiento fiscal. Para ese supuesto sí nos tendríamos que plantear, nuevamente, si la capacidad de rendimiento de lo resuelto por la CSJN en el precedente “Santillán” se extiende, también, al momento procesal regulado por el art. 180 del CPPN. Pero como se advierte, el juez de grado ha dado respuesta a la cuestión de fondo en sentido negativo a la pretensión del particular y por ello, no es necesario volver sobre la formal mencionada, porque, acompañando los argumentos del Sr. Agente fiscal concluyó sosteniendo que lo denunciado, eventualmente, puede constituir un incumplimiento contractual pero no un delito de estafa (art. 172, CP, cfr. fs. 1/3) como se pretende; criterio que no ha sido revisado, en esta instancia, por el superior jerárquico del fiscal, conforme surge del silencio guardado por el Sr. Fiscal General al no haber adherido, luego de haberse notificado de la celebración de la audiencia (ver fs. 52/52vta.), a la que no concurrió.
III. Volviendo sobre el fondo del caso, se puede señalar que inicialmente se presentó Cristian Fabián Merchot, y denunció que el 01/08/2006 firmó un acuerdo de cesión del permiso provisorio, otorgado por el COMFER, instalado en la Frecuencia FM 89.5, anteriormente denominada FM 106.9 del dial, ACTIVA (exALFA), y la adquisición de ciertos bienes propios de la emisora, con Christian Abdelnabe, representante de Carlos Alberto Huertas. En dicha oportunidad, el denunciante habría hecho entrega de la suma de $AR 120.000 (US$ 40.000) en concepto de precio y a cuenta del cumplimiento ese acuerdo (v. fs. 10), debiendo cancelar el saldo de US$ 160.000 antes del 01/09/2006, momento en el cual recibiría la posesión de lo cedido y la documentación correspondiente. Para el supuesto que no se integrase el precio pactado, el entregado en ese acto sería equivalente al 20% que se pudiera obtener por la eventual venta de lo descrito anteriormente.
Manifestó que nunca pudo obtener la totalidad de la radio adquirida ni recuperar el dinero adelantado, y tampoco obtuvo respuesta a sus reclamos del cumplimiento asumido.
Relató que, finalmente, Abdelnabe vendió la emisora a Carlos García Rubio, quien tendría conocimiento del acuerdo entre el denunciante y Abdelnabe, por la suma de US$ 800.000.
De las constancias acompañadas surge que el pretenso querellante habría suscrito con Abdelnabe -en representación de Huertas- un acuerdo de cesión y adquisición de determinados derechos y bienes, a cambio de lo cual entregó una suma de dinero a cuenta del precio total, que debía integrarse en un plazo de treinta días; posteriormente, Abdelnabe habría concretado la cesión y venta de los mismos derechos y bienes a García Rubio, tercero que habría conocido el negocio anterior.
Ahora bien, con los elementos arrimados por el pretenso querellante, la conducta de Abdelnabe es atípica, pues no se desprende la existencia de ardid u engaño alguno, como consecuencia de lo cual se haya logrado un desprendimiento patrimonial. Tampoco surge de las constancias aportadas que, al momento de la cesión a García Rubio, los derechos sobre las cosas en cuestión fueren litigiosos o inciertos. Por ello, coincido con las conclusiones a las que arribaron el Juez de Instrucción y el Agente Fiscal en cuanto la conducta denunciada resulta penalmente irrelevante; más aun considerando que en el mismo acuerdo, en el cual la recurrente sustenta su denuncia, se previó el caso de que no fuera integrado el total de la operación, extremo sobre el que no se tiene ninguna noticia.
IV. Como queda expuesto, lo denunciado no constituye hipótesis delictiva; en consecuencia, frente a un caso donde, tanto el fiscal como el juez instructor, como el fiscal general y la propia cámara de apelaciones que conoce del recurso al que tiene derecho el pretenso querellante, consideran que lo denunciado no es delito, discutir la aptitud para impulsar el procedimiento en forma autónoma carece de sentido porque lo que define el caso es el fondo.
De esta forma, a su vez, la jurisdicción le está ofreciendo al pretenso querellante una respuesta concreta relativa a sus derechos como fuera indicado en “Santillán”, y no una remisión formal a la imposibilidad de hacerlo por carecer de pedido fiscal.
Por todo lo expuesto, voto por homologar la decisión recurrida en todo cuanto fue materia de recurso.
El juez doctor Jorge Luis Rimondi dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, a los que me remito, emito el mío en igual sentido.
En consecuencia, el tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el resolutorio obrante a fs. 28/30, punto I, en cuanto fue materia de apelación.
Se deja constancia que el juez doctor Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por no haber estado presente en la audiencia en razón de hallarse en uso de licencia.
Tómese razón, devuélvase, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen, y sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo.: GUSTAVO A. BRUZZONE - JORGE LUIS RIMONDI
Y VISTOS:
Que el 12 de agosto próximo pasado se celebró la audiencia oral y pública prevista en el artículo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por el letrado patrocinante del pretenso querellante contra la resolución de fs. 28/30, punto I, por medio de la cual el juez a quo resolvió desestimar la denuncia de autos, por inexistencia de delito (art. 180, in fine, C.P.P.N.).
Así, debido a lo producido en dicha audiencia, y a la complejidad del asunto, se resolvió dictar un intervalo a efectos de continuar con la deliberación y resolver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 53).
Y CONSIDERANDO:
El juez doctor Gustavo A. Bruzzone dijo:
I. En la oportunidad prevista en el art. 180, C.P.P.N., el representante del Ministerio Público fiscal postuló la desestimación del caso por entender que la conducta denunciada no resulta alcanzada por el ámbito de protección de la norma penal, es decir, era atípica, por considerar que no hubo intimación formal previa a los imputados en relación a la efectivización del permiso provisorio o devolución de las elevadas sumas de dinero entregadas, sino sólo una mera manifestación de haber realizado reclamos. Agregó que el análisis de la operación cuestionada, en cuanto a si fue correcta y ajustada a las pautas convenidas u obligaciones contraídas, debía ser resuelta por la justicia civil.
Por su parte, el juez de instrucción, “de plena conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Fiscal, entiend[ió que] correspond[ía] desestimar la presente denuncia por no haber existido delito alguno a investigar que amerite la instrucción sumarial [pues], en el caso traído a estudio nos encontramos a lo sumo ante un mero incumplimiento contractual […]” (fs. 28 vta/29).
No obstante ello, sostuvo que “[m]ás allá de lo expuesto y sin perjuicio de coincidir el Tribunal con el criterio de la Fiscalía actuante, es preciso señalar que el suscripto no puede resolver en estos actuados de otra forma que la propiciada por el Sr. Fiscal, toda vez que ‘…El art. 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público Fiscal el carácter de autónomo, asignándole la función de promover la acción de la justicia, por lo cual, al haber solicitado el Sr. Fiscal a fs. 16 la desestimación por inexistencia de delito, no puede esta causa continuar su curso, habida cuenta que no podría ser elevada a juicio, debido a que no existirá requisitoria fiscal en tal sentido…’ (CCC Sala I, causa 20.802 ‘Inst. Alexander Fleming’, rta. 19/8/03) […]” (fs. 29). Luego, agregó que “[e]n esa línea se ha enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo dictado el 23 de diciembre de 2004, al declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (causa N° 4.302 “Quiroga, Edgardo O,”), basándose en ‘…la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la constitución Nacional…’”. (fs. 29 vta.).
Al respecto concluyó que “por haberlo propiciado el titular de la acción penal en el marco de las normas que regulan su actuación, acogiendo el proveyente (sic) la interpretación que de las mismas ha efectuado la doctrina y la jurisprudencia y toda vez que en el caso bajo análisis se ha desechado la configuración de ilícito alguno que habilite la instrucción sumarial, habrá de desestimarse la presente denuncia.” (fs. 29 vta.).
Finalmente, aseveró que no correspondía hacer lugar al pedido de ser tenido por parte querellante, “toda vez que ante la inexistencia de delito, no se cumplen los requisitos previstos en los artículos 82 y concordantes del CPPN […]” (fs. 29 vta.).
II. Como surge de lo expuesto, si bien el magistrado de grado dice compartir los argumentos brindados por el Sr. Agente fiscal, en cuanto a que los hechos denunciados no subsumen en ninguna hipótesis delictiva, lo determinante en su razonamiento para desestimar la denuncia se funda en que el Ministerio Público no impulsó la acción (art. 5, CPPN) y, por ese motivo, con posterioridad a lo resuelto en el precedente “Quiroga” él carecería de la posibilidad de revertir el criterio adoptado por el fiscal –salvo nulidad por control negativo de legalidad- ya que, precisamente, el mecanismo de control jurisdiccional establecido en el art. 348, CPPN, que fue previsto para dar respuesta a esta clase de desavenencias, fue considerado inconstitucional, así como su aplicación analógica al momento inicial del procedimiento en el que se encuentra este asunto como fuera resuelto, también por la Corte, en el precedente “Amarilla”. En esos precedentes quedó claramente consagrado el principio del ne procedat iudex ex officio, es decir: el juez no puede proceder de oficio; sólo puede hacerlo si así lo requiere la parte acusadora.
Por su parte, el pretenso querellante sostiene que sin perjuicio de lo expuesto –que no cuestionó- con posterioridad al precedente “Santillán”, también de la Corte, él se encontraría autónomamente habilitado para impulsar el procedimiento para que se instruya sumario por un delito de acción pública. Igualmente debe destacarse que el pretenso querellante, si bien se concentró en la audiencia en cuestionar precisamente el argumento formal mencionado, también informó acerca de la viabilidad de lo denunciado como hipótesis delictiva.
Si bien la cuestión traída a estudio admitiría que la Sala vuelva a analizar sus precedentes, en el sentido de revisar si es legalmente posible que la parte querellante pueda impulsar autónomamente la instrucción de un sumario por un delito de acción pública cuando el Ministerio Público fiscal no lo hace, atento a importantes y fundados fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal en su actual composición, donde debe destacarse, especialmente, lo votado por el juez Luis García en la causa n° 8184, “Rodríguez Guitián, José A. s/ recurso de casación” (reg. n° 12.074, del 1/7/08), lo cierto es que, en el caso en análisis, el juez de instrucción emitió opinión sobre el fondo, considerando que lo denunciado no encuadra en ningún tipo legal. Y, a mi criterio, esa es la cuestión decisiva para cancelar el asunto y no el impedimento formal de no poder proceder porque no hay impulso del fiscal.
Existiría efectivamente un agravio en ese sentido si, por el contrario, el juez hubiera considerado que lo denunciado por el particular constituía un supuesto delictivo a investigar y no podía avanzar instruyendo sumario debido a la ausencia de requerimiento fiscal. Para ese supuesto sí nos tendríamos que plantear, nuevamente, si la capacidad de rendimiento de lo resuelto por la CSJN en el precedente “Santillán” se extiende, también, al momento procesal regulado por el art. 180 del CPPN. Pero como se advierte, el juez de grado ha dado respuesta a la cuestión de fondo en sentido negativo a la pretensión del particular y por ello, no es necesario volver sobre la formal mencionada, porque, acompañando los argumentos del Sr. Agente fiscal concluyó sosteniendo que lo denunciado, eventualmente, puede constituir un incumplimiento contractual pero no un delito de estafa (art. 172, CP, cfr. fs. 1/3) como se pretende; criterio que no ha sido revisado, en esta instancia, por el superior jerárquico del fiscal, conforme surge del silencio guardado por el Sr. Fiscal General al no haber adherido, luego de haberse notificado de la celebración de la audiencia (ver fs. 52/52vta.), a la que no concurrió.
III. Volviendo sobre el fondo del caso, se puede señalar que inicialmente se presentó Cristian Fabián Merchot, y denunció que el 01/08/2006 firmó un acuerdo de cesión del permiso provisorio, otorgado por el COMFER, instalado en la Frecuencia FM 89.5, anteriormente denominada FM 106.9 del dial, ACTIVA (exALFA), y la adquisición de ciertos bienes propios de la emisora, con Christian Abdelnabe, representante de Carlos Alberto Huertas. En dicha oportunidad, el denunciante habría hecho entrega de la suma de $AR 120.000 (US$ 40.000) en concepto de precio y a cuenta del cumplimiento ese acuerdo (v. fs. 10), debiendo cancelar el saldo de US$ 160.000 antes del 01/09/2006, momento en el cual recibiría la posesión de lo cedido y la documentación correspondiente. Para el supuesto que no se integrase el precio pactado, el entregado en ese acto sería equivalente al 20% que se pudiera obtener por la eventual venta de lo descrito anteriormente.
Manifestó que nunca pudo obtener la totalidad de la radio adquirida ni recuperar el dinero adelantado, y tampoco obtuvo respuesta a sus reclamos del cumplimiento asumido.
Relató que, finalmente, Abdelnabe vendió la emisora a Carlos García Rubio, quien tendría conocimiento del acuerdo entre el denunciante y Abdelnabe, por la suma de US$ 800.000.
De las constancias acompañadas surge que el pretenso querellante habría suscrito con Abdelnabe -en representación de Huertas- un acuerdo de cesión y adquisición de determinados derechos y bienes, a cambio de lo cual entregó una suma de dinero a cuenta del precio total, que debía integrarse en un plazo de treinta días; posteriormente, Abdelnabe habría concretado la cesión y venta de los mismos derechos y bienes a García Rubio, tercero que habría conocido el negocio anterior.
Ahora bien, con los elementos arrimados por el pretenso querellante, la conducta de Abdelnabe es atípica, pues no se desprende la existencia de ardid u engaño alguno, como consecuencia de lo cual se haya logrado un desprendimiento patrimonial. Tampoco surge de las constancias aportadas que, al momento de la cesión a García Rubio, los derechos sobre las cosas en cuestión fueren litigiosos o inciertos. Por ello, coincido con las conclusiones a las que arribaron el Juez de Instrucción y el Agente Fiscal en cuanto la conducta denunciada resulta penalmente irrelevante; más aun considerando que en el mismo acuerdo, en el cual la recurrente sustenta su denuncia, se previó el caso de que no fuera integrado el total de la operación, extremo sobre el que no se tiene ninguna noticia.
IV. Como queda expuesto, lo denunciado no constituye hipótesis delictiva; en consecuencia, frente a un caso donde, tanto el fiscal como el juez instructor, como el fiscal general y la propia cámara de apelaciones que conoce del recurso al que tiene derecho el pretenso querellante, consideran que lo denunciado no es delito, discutir la aptitud para impulsar el procedimiento en forma autónoma carece de sentido porque lo que define el caso es el fondo.
De esta forma, a su vez, la jurisdicción le está ofreciendo al pretenso querellante una respuesta concreta relativa a sus derechos como fuera indicado en “Santillán”, y no una remisión formal a la imposibilidad de hacerlo por carecer de pedido fiscal.
Por todo lo expuesto, voto por homologar la decisión recurrida en todo cuanto fue materia de recurso.
El juez doctor Jorge Luis Rimondi dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, a los que me remito, emito el mío en igual sentido.
En consecuencia, el tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el resolutorio obrante a fs. 28/30, punto I, en cuanto fue materia de apelación.
Se deja constancia que el juez doctor Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por no haber estado presente en la audiencia en razón de hallarse en uso de licencia.
Tómese razón, devuélvase, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen, y sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo.: GUSTAVO A. BRUZZONE - JORGE LUIS RIMONDI
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