Algunas consideraciones sobre las facultades de la defensa en la fase crítica

Algunas consideraciones sobre las facultades de la defensa en la fase crítica

por Nahuel Martín Perlinger

“No estamos sólo ante a un problema de delimitaciones dogmáticas más o menos plausibles, sino también ante una articulación de intereses decisiva para el modelo de sociedad democrática que deseamos (...) Sin embargo, es preciso alertar respecto de soluciones emocionales que postulan un desmantelamiento del proceso penal liberal para garantizar una mejor persecución del delito, pues llevadas a sus últimas consecuencias suelen olvidar que la función primordial del Estado es la protección de la libertad. La protección de la libertad poniendo en grave riesgo la libertad es difícilmente compatible con nuestra idea de un Estado democrático de Derecho”[1]

I) INTRODUCCIÓN

Podemos preguntarnos qué sentido tiene hacer un trabajo dirigido a analizar un momento –por lo menos importante- del trámite del proceso penal cuando el modelo de procedimiento sobre el que estamos discutiendo tiene más de doscientos años de antigüedad y ha demostrado acabadamente que no satisface ni los requisitos de eficiencia ni los límites de garantía que nos exige la configuración de la sociedad actual. Sin embargo, mientras no se ponga en práctica la reforma procesal, ésta es la ley de procedimientos con la que tenemos que trabajar y no resulta en vano seguir marcando los problemas que se nos presentan en la práctica, ya que el diganóstico siempre es el primer paso para encontrar algún tipo de solución.

En un trabajo reciente[2], nos ocupamos de algunos de los problemas que advertimos en la denominada etapa intermedia -o fase crítica- según el diseño del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)[3]. El más importante, decíamos -por diversos motivos-, radica en la afectación de la imparcialidad del órgano jurisdiccional que debe habilitar, o no, el traspaso de un caso hacia la etapa de juicio.

Este problema, de confusión de roles entre las partes del proceso -requirente y decisoria-, resulta ineludible, y aquí volveré a tratar ciertas cuestiones relativas al mismo.

Sin embargo, hay un asunto sobre el que nos costó ponernos de acuerdo, razón por la cual fue excluido del análisis esa oportunidad. Esto es: ¿por qué resulta inapelable el auto de elevación a juicio? Dicho de otro modo, la pregunta radica en si es correcto, o no, que la decisión del juez de enviar el asunto a la etapa plenaria sea inapelable.

Si hacemos un repaso de distintos modelos de procedimiento advertimos que existen soluciones disímiles: en el CPPN rige la inapelabilidad (art. 352); en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires existe la posibilidad de que el auto de elevación a juicio sea revisado por un tribunal distinto en apelación (art. 337); en el Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Chubut elaborado por Julio B. J. Maier, la decisión del juez de permitir el avance del asunto hacia el juicio es inapelable (art. 18) como en el sistema nacional; en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación (INECIP) lo mismo (art. 262)[4]; y en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación[5] lo mismo (art. 276).

Para complejizar aún más la cuestión, en el código nacional la decisión recae sobre el juez de instrucción -el mismo que llevó adelante la investigación preliminar-, y en los otros cuatro modelos referidos sobre la figura del juez de garantías. Frente a esto, resulta difícil elaborar una respuesta uniforme al interrogante basándonos en la mayor o menor afectación de la imparcialidad de quién debe decidir. Sin perjuicio de lo cual, éste debe ser el aspecto central a tener en cuenta para elaborar una tesis sobre el punto en discusión[6].

Esta primera cuestión, relativa a la posibilidad de apelar el auto de elevación a juicio lleva a otro problema, igualmente complejo, aunque más amplio y que comprende al anterior: las facultades de la defensa en la etapa intermedia.

Si entendemos que el procedimiento penal debe respetar el principio de contradicción -en tanto exigencia constitucional-, veremos que en el marco de la etapa intermedia, según el diseño del CPPN, ello dista de ser así. Según la doctrina, uno de los componentes de dicho principio es el derecho de probar y de controlar la prueba del adversario[7]. Sin embargo, en la progresión de los artículos 346 a 352 del ordenamiento formal que rige la labor de tribunales nacionales[8] y federales, la igualdad de posiciones[9] o de armas[10] no es algo que se respete demasiado como veremos[11].

Desde esta perspectiva, intentaré analizar la regulación de la fase crítica en el CPPN, deteniéndome específicamente en las capacidades que se otorga al ejercicio del derecho de defensa.

También, presentaré la forma en que fue diseñada esta etapa en el Anteproyecto de CPPN, con el objeto de poder acceder a una visión en perspectiva sobre la forma en que, de ser aprobado, quedará regulado el procedimiento penal para los tribunales nacionales (federales) y, por ahora, de la ciudad de Buenos Aires.

II) NUEVAMENTE, SOBRE LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Es imposible abordar un análisis de las problemáticas que presenta la fase crítica en el CPPN sin dejar de hacer referencia a la imparcialidad del juzgador. Dicho principio aparece como el escollo más importante que contienen la mayoría de los ordenamientos procesales de la región, debido a una proyección técnica antigua y deficiente, que se advierte tanto en la etapa preliminar como en la posterior etapa plenaria o de juicio[12].

En el presente análisis, cuando nos referimos a la falta de respeto de la imparcialidad del juez como problema del procedimiento, no estamos hablando de las prerrogativas otorgadas constitucionalmente a los magistrados para asegurar su independencia institucional y personal, cuestión que se encuentra fuera de toda discusión y suficientemente asegurada, al menos en el texto de la Carta Magna[13].

Más bien, nos estamos refiriendo a la confusión de roles que se evidencia en la estructura de los ordenamientos formales respecto de las funciones que se atribuye a los jueces, las cuales al ser analizadas desde el punto de vista de un sistema procesal penal de tipo acusatorio, como reclama el modelo constitucional[14], necesariamente, requieren ciertas limitaciones. Puntualmente, en este caso, nos estamos refiriendo a la figura del juez de instrucción[15] -existente en casi tres cuartas partes de los códigos procesales de nuestro país-[16], quien luego de instruir un asunto tiene a su cargo el control de la acusación y del traspaso del proceso al juicio. Tarea que lógicamente se vuelve imposible.

Ferrajoli, indica que “[l]a separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás”[17]; y explica por qué la garantía de la separación representa, “por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (...) del juez respecto a las partes de la causa, (...); por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”[18].

Entre nosotros, Bovino sostiene -con cita de Schmidt- que el principal defecto que contiene el proceso inquisitivo es “la fusión en la persona del juez de las actividades persecutoria y judicial [lo cual importa] inevitablemente, una pretensión psicológica excesiva con respecto al juez. Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría substraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora”[19]. La crítica, se encuentra dirigida a la falta de respeto del principio acusatorio formal que deberían respetar los ordenamientos procesales para encontrar adecuación constitucional.

Frente a ello, la cuestión es intentar determinar cómo se funda el anclaje constitucional del principio acusatorio formal y por qué resulta necesario separar claramente las funciones requirentes y decisorias a lo largo de todo el camino que impone el proceso penal.

Cuando Maier analiza la reforma procesal que ocurrió en la Europa continental en el transcurso del siglo XIX, explica que la aparición de los sistemas procesales denominados inquisitivos reformados o mixtos[20] se basó en dos principios heredados de la Inquisición, esto es, “la persecución penal pública de los atentados a las reglas básicas de convivencia social (hechos punibles) y la afirmación de que el fin inmediato del procedimiento estriba en la averiguación objetiva de la verdad histórica, y, al mismo tiempo, la degradación de estos principios como absolutos, para transformarlos en meramente relativos, pues cedieron ante la afirmación de ciertos valores individuales referentes a la dignidad humana, valores colocados por arriba de aquéllos en la gradación jurídica y ética”[21] (por ej. la eliminación de la tortura como medio para la averiguación de la verdad). Lo que se pretendía, por lo tanto, era alcanzar una armonía entre el interés del Estado de reprimir el delito y el del individuo por la vida, la libertad y el honor[22].

En este punto es donde Maier sostiene que existe una vinculación entre el principio acusatorio formal y el derecho de defensa, ya que “se debió acudir, necesariamente, a cierta mixtión formal, para dar oportunidad al poder penal del Estado, ejercido por sus órganos de persecución, de realizar su fin, y, al mismo tiempo, conceder armas suficientes a los individuos para oponerse a él”[23]. Ese poder penal estatal se desdobla en dos funciones que son encabezadas por órganos distintos (requirente y decisorio, acusador y juez), “al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, y evitar que quien juzga sobre la existencia de una infracción y aplica el poder penal sea también quien afirma la existencia del injusto y pida la aplicación de la ley (acusatorio formal)”[24].

Bovino, por su parte, sostiene que esta relación directa entre el principio acusatorio y el derecho de defensa puede ser cuestionada, ya que aquél tiene una vinculación mucho mayor con otra garantía: la imparcialidad del tribunal[25]. Ello basado en los principios introducidos por las revoluciones democráticas y el mecanismo republicano de división de poderes instituido por las mismas; “debemos recordar que mientras la Ilustración mantuvo la persecución penal pública, fue instrumentadora, en el ámbito político, del principio de la división de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los órganos del Estado y, como producto de esa diferenciación, el nacimiento de la independencia judicial”[26].

Por lo tanto, el principio acusatorio sólo podría resultar efectivo si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones del Estado. Para definir su posición, Bovino indica que el derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el ámbito del procedimiento penal, vinculado más al nuevo estatus político del sujeto introducido por la Ilustración a través del reconocimiento de la dignidad humana –como puede advertirse en relación a los demás derechos de forma genérica-, mientras que el principio acusatorio aparece determinado por la nuevas bases estructurales del sistema político[27].

En nuestro ámbito, ya desde fines del siglo XIX, se advertía sobre la necesidad de distinguir las funciones de quien instruye un asunto y quien debe decidir sobre el mismo, es decir entre el juez de instrucción y el juez de sentencia, según quedaría establecido en el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal[28]. Esta advertencia de Manuel Obarrio, comenzaría a tomar forma más de un siglo después en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia expuesta en los casos “Llerena” (Fallos 328:1491) y “Dieser” (D. 81. XLI. del 8 de agosto de 2006), a través de la cual se pretende proteger al imputado de los prejuicios que puedan tener los jueces al momento de decidir sobre el caso por su actividad investigadora previa.

También debe destacarse lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Quiroga” (Fallos 327:5863), donde se fijan límites a la práctica del juez que avanza oficiosamente en la persecución penal, función que le está vedada en virtud del principio ne procedat iudex ex officio.

En “Llerena” y “Dieser”, el objetivo es impedir que el órgano jurisdiccional que efectuó la investigación a su vez juzgue el caso. Es decir, los jueces no deben realizar la labor de los fiscales (investigar y acusar), en cuyo caso quedan descalificados como jueces (art. 55, inc. 1° CPPN) y, al mismo tiempo, tampoco deben los jueces impulsar el proceso penal de ningún modo[29] (lo cual está reservado para la actividad del fiscal –art. 5° CPPN-, y en todo caso, de la víctima –arts. 82 y 83 CPPN-).

En el mismo sentido de lo decidido por la Corte Suprema en los precedentes citados, Ferrajoli expone la garantía de separación; la cual es requerida por el axioma nullum iudicium sine accusatione y “[c]omporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación –con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado”[30].

Se advierte claramente el objetivo perseguido por la Corte Suprema en estos fallos: salvaguardar el principio de imparcialidad del tribunal, separando las funciones persecutorias de las decisorias.

Ahora, los mismos efectos que arrastra la confusión de roles entre el órgano judicial que realiza la instrucción y el que está determinado para juzgar el caso, deben ser trasladados a la fase crítica o intermedia. De lo cual resulta, que el juez que instruyó un asunto no debe realizar a su vez el control de la acusación para decidir el traspaso del mismo hacia el juicio[31].

Como corolario de todo esto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el auto de elevación a juicio sea inapelable (art. 352 CPPN) -en la práctica judicial-, lleva a tornar ilusorio el trámite de la etapa intermedia. Si lo que se pretende es generar un contradictorio entre la acusación y la defensa para que luego el juez lo dirima mediante un análisis objetivo, lo cierto es que, dado que la decisión no puede ser cuestionada ante un órgano superior, en raras ocasiones se presta siquiera atención a las presentaciones que formulan los abogados defensores (art. 349 CPPN)[32].

Pero esto, ¿sucede porque el auto de elevación a juicio es inapelable?, o más bien porque el juez ya adelantó su opinión al momento de procesar a su acusado. Si la decisión fuera apelable, ¿habría un control objetivo del juez sobre la acusación que persigue el plenario? No. Sería imposible, si el juez tiene una opinión formada sobre el asunto –¡que él mismo investigó, y demostró!-, es muy probable que la mantenga.

En estas condiciones, no hay posibilidad alguna de que se realice un control crítico de la investigación, para determinar primero si existe un caso, y después, si dicho caso puede ser llevado a juicio en legal forma. Es decir, respetando todas las garantías que impone para ello la Constitución Nacional.

Lo cual, nos lleva a la cuestión que inspiró este trabajo.

III) ¿ES CORRECTO QUE EL AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO SEA INAPELABLE?

El artículo 352 CPPN establece en su primera parte que el auto de elevación a juicio es inapelable. La cuestión es determinar si esto es correcto o no[33]. Y la respuesta a la pregunta –desde mi lugar- se encuentra íntimamente relacionada con el principio de imparcialidad y no con una pretendida legitimación recursiva frente a determinadas decisiones, como veremos.

En su comentario al CPPN, D’Albora sostenía que “[s]eñalar la exclusión de la actividad impugnativa respecto de la remisión por auto es superfluo porque descuenta que se ha agotado la exposición de las razones que servían de apoyo para oponerse (art. 349, inc. 2º). De ahí en adelante, la refutación sólo podrá hacerse en el juicio (Libro III). Además debe tenerse en cuenta que es apelable el procesamiento (art. 311), y como éste es ineludible presupuesto de la elevación a juicio (art. 346), la eventualidad del agravio pudo anticiparse en aquella ocasión”[34]. Es decir que, a su entender, es correcto que dicha decisión –la de traspaso por la etapa intermedia- no deba ser revisada por un tribunal superior, porque la exposición de razones de la defensa se ha agotado en esa etapa del proceso y porque ya tuvo posibilidad de que un órgano superior revise el asunto.

Desde mi punto de vista también, resulta acertado que el auto de elevación a juicio no sea apelable, pero con diferente fundamento. Es correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable siempre y cuando el juez que controla el traspaso hacia el juicio se encuentre en posición de imparcialidad.

D’Albora justifica su posición en que, de acuerdo con las previsiones del art. 346 CPPN, el acusado tuvo oportunidad que un tribunal superior revise el avance del proceso por apelación del auto de procesamiento y que éste es presupuesto ineludible para llegar a la etapa intermedia. Pero el CPPN tiene diferentes modos de procedimiento que podemos identificar bajo los rótulos común, por delegación o delegado (arts. 196 y 196 bis) y abreviado (art. 353 bis); en dos de estos casos el auto de procesamiento desaparece y, más importante aún, la consecuente imparcialidad que le es exigida constitucionalmente al juez varía.

Esto que aquí se presenta como variación de la imparcialidad del juez, no es más que la afectación o no afectación del principio, como veremos.

Si repasamos el trámite del proceso de acuerdo a su forma común de tramitación se advierte la siguiente progresión: requerimiento de instrucción (art. 188) o prevención de las fuerzas de seguridad; declaración indagatoria (art. 294); auto de procesamiento (art. 306); requerimiento de elevación a juicio (347 inc. 2°); elevación automática al plenario (art. 349 último párrafo) o auto de elevación a juicio (art. 351).

Pero cuando el caso tramita por delegación o bajo el modo sumario, el sistema que nos impone el CPPN remite, luego de que el imputado haya prestado declaración indagatoria –primer supuesto (art. 294)- o que haya sido intimado por el hecho que se está tratando –segundo supuesto (art. 353 bis segundo párrafo)-, directamente a las disposiciones del art. 347 inc. 2°, es decir, requerimiento de elevación a juicio (arts. 215 para el primer supuesto y 353 ter para el segundo) [35].

De ello se advierte, como primera cuestión, que el art. 346 CPPN no es de ninguna aplicación para estos modos diferenciados en que puede tramitar un asunto, y en función de ello, que el auto de procesamiento no es una exigencia indispensable para poder permitir el avance de un asunto hacia la etapa de juicio[36].

Pero lo más importante, es que cuando el asunto tramita por delegación o sumariamente la imparcialidad del juez no se ve afectada –por “su propia actividad agresiva e investigadora”[37]-, es como si se convirtiera en un juez de garantías, y ello lo coloca en posición de poder controlar adecuadamente, es decir críticamente, el traspaso del asunto hacia el juicio[38].

Como se expresó en la introducción del presente trabajo, la imparcialidad de quien realiza el control intermedio debe ser la variable que nos permita decidir si es correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable. El mecanismo lógico que defendemos debería seguir el siguiente razonamiento: juez imparcial = AEJ inapelable; y juez parcial (que instruye) = AEJ apelable. Pero vale una aclaración y esto es que, en realidad, a lo que hay que dar prioridad es a la imparcialidad del juzgador, y bajo esta premisa entendemos correcto que el auto de elevación a juicio sea inapelable, porque justamente es el juez que se encuentra en posición de imparcialidad el que va a controlar de un modo crítico la instrucción y el traspaso del asunto hacia el juicio, las garantías las debe hacer valer el juez, y no la cámara de apelaciones por vía de apelación[39].

En los tribunales se ha levantado la discusión que aquí presentamos y se han resuelto los asuntos con opiniones diversas, es decir, en ambos sentidos.

La Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires, en el caso “Toucedo” ha dicho –por mayoría-, que en caso de que la instrucción haya sido delegada en el fiscal o sea de carácter sumario (arts. 196 y 353 bis respectivamente), al prescindirse del dictado del auto de procesamiento (art. 215), dicha “facultad se daría lógicamente de bruces con lo establecido en el art. 352 si no fuera que el art. 346 del ordenamiento procesal indica que “cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instrucción, correrá vista a la parte querellante y al agente fiscal”, puesto que dar por implícito que la asistencia letrada ha tenido la oportunidad de oponer excepciones y defensas que pudo estimar procedentes, entre las cuales no puede descartarse el acceso a una segunda instancia revisora”, ante lo cual concluyen que “el auto de elevación a juicio es susceptible de recurso”[40].

En un caso de la Sala V del mismo tribunal, donde se discutía la procedencia de la elevación a juicio de un asunto con prescindencia del dictado de auto de procesamiento, se arguyó que “[l]a ausencia del dictado de un auto que resuelva la situación procesal del imputado implica despojarlo de la posibilidad de apelar su eventual procesamiento, lo que importa un evidente menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio. Es por ello que los códigos procesales que autorizan a prescindir del auto de procesamiento contengan siempre alternativas compensadoras para el derecho de defensa del imputado y al debido proceso, traducidas en la facultad que le asignan a recurrir en apelación el auto de elevación a juicio que eventualmente dicte el juez”[41].

Vemos por lo tanto, que algunos jueces entienden que debe existir necesariamente una segunda instancia revisora obligatoria de lo acontece durante la etapa instructoria, y si ello no se cumple con la apelación del auto de procesamiento, debería cumplirse necesariamente a través de la apelación del auto de elevación a juicio[42].

Pero esta tesis resulta contraria a los fines de la instrucción, respecto de la cual doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que se trata de una etapa sumarísima de recolección de pruebas para la preparación de un eventual debate oral y público, es decir, del juicio propiamente dicho. Además, si el juez que actúa como garante y guardián de los derechos del imputado se encuentra en una posición de imparcialidad no tiene sentido agregar un control a su actividad de contralor, sería como instituir el control del control[43].

En el intento de buscar un fundamento que sostenga este control del control, Maier explica que “los recursos no significan –en especial, el recurso contra la sentencia definitiva-, al menos en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no sólo la forma del enjuiciamiento y su solución sino, también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y la valoración que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento”[44].

Téngase presente que la garantía al recurso aparece en nuestro ordenamiento con rango constitucional recién con la reforma de 1994, en la conformación del bloque de constitucionalidad federal, que incorporó a la ley suprema los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN)[45]. En este sentido, debe advertirse que esta garantía al recurso no se dirige a salvaguardar una doble conforme de todas las decisiones de sujeción al proceso que adopten los magistrados a lo largo del mismo, como piensan algunos habitualmente en nuestro ámbito.

No cabe duda que, genéricamente, debemos aceptar la posibilidad de que un tribunal superior[46] pueda revisar cualquier medida cautelar que afecte derechos y garantías en el transcurso del proceso[47], pero ello no tiene por qué extenderse a todas las decisiones que importan el avance del proceso mismo.

Para ello, es imposible tener un sistema basado en la figura de un juez de instrucción; en el esquema que proponemos, el juez debe necesariamente estar escindido de cualquier tipo de función persecutoria o requirente. Si el juez que controla el avance del proceso se encuentra en una efectiva posición de imparcialidad, dicho control habrá sido adecuado y no tendríamos por qué sospechar del mismo, o tener necesidad de un control del control por un órgano superior o facultado para ello[48]. El mero avance del proceso no es equivalente a la sentencia definitiva.

El Anteproyecto de CPPN establece, específicamente, que el imputado podrá recurrir la sentencia condenatoria y la pena que se le haya impuesto; la sentencia que le hubiere aplicado una medida de seguridad; y las medidas de coerción y demás cautelares y la denegatoria de la suspensión de juicio a prueba, cuando no hubiere habido pronunciamiento en el mismo sentido en dos instancias (art. 359).

Al mismo tiempo debemos tener presente que en dicho proyecto no son demasiadas las cuestiones sujetas a recurso, más bien se sigue una línea como la que proponemos[49]. El art. 29 consagra que las excepciones, de ser admitidas, son apelables; el art. 152 consagra expresamente que el dictado de la prisión preventiva también lo es; el art. 161 expresa, como norma general, que en lo relativo a otras medidas cautelares –de carácter patrimonial- se deberán seguir las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y a partir del art. 357 se regulan las cuestiones relativas al recurso de casación[50].

Vincenzo Manzini sostenía –hace casi sesenta años- que en “un bien ordenado régimen jurisdiccional las admisión de tales medios [las impugnaciones] es indispensable”, pues “[a]sí lo exige el interés público, que coincide con el de los sujetos privados, en que la justicia se administre lo más perfecta y garantizadamente posible. Y más aún en materia penal, dada la máxima delicadeza de los bienes (libertad, honor, etc.) que puede herir la injusticia”[51].

Ahora, ¿a qué viene la cita de Manzini? Bueno, el hecho es que, yo festejaría la desaparición de actos tales como la declaración indagatoria y el auto de procesamiento como presupuestos esenciales y excluyentes del avance un proceso penal, y pienso que no por ello el sistema que propone la reforma será menos perfecto o más injusto que un modelo procesal donde todo es apelable y revisable por un tribunal superior[52].

Debemos confiar en que los fiscales, quienes deberán asumir las investigaciones, serán objetivos y responsables en su tarea de administrar justicia; y que también lo serán los jueces de garantías que controlen la labor de los fiscales, y las cámaras de control de acusación que intervendrán en el momento de traspaso de un asunto hacia el juicio, y en el mismo sentido, también los magistrados encargados del juzgamiento. Con el plus de que ahora sí, estructuralmente, los jueces se encontrarían en una posición de imparcialidad frente al caso[53].

IV) FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA FASE CRÍTICA: CRÍTICA

“Pero el sistema mixto –al principio reaccionario en cuanto disciplina una instrucción secreta- niega al imputado todo poder en esta etapa, hasta que más tarde se opera una paulatina transformación que pugna por imponer, aún allí, los caracteres del acusatorio”[54]

Decíamos en la introducción, que un procedimiento penal respetuoso de los principios constitucionales que rigen la materia debe, en el marco del principio de contradicción, asegurar a las partes el derecho de igualdad de posiciones o de armas.

Según Bacigalupo, “es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del proceso con todas las garantías -para emplear las palabras del art. 24.2 del CE- en la jurisprudencia del TEDH es el de la igualdad de armas, según el cual tanto la acusación como la defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relación a la acusación, sobre todo en lo concerniente a la citación de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo y de descargo”[55].

Ahora, en general, la afectación de este principio se advierte en detrimento del derecho de defensa, y no del de acusación[56], por la impronta y resabios inquisitivos que contienen nuestros modelos de procedimiento.

Sin perjuicio de esto último, el derecho de defensa debería ser un ejercicio de constante contradicción, que toma especial relevancia frente al desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusación (onus probandi), y encuentra su reflejo definitivo en la búsqueda y determinación de la verdad sobre la que encontrará sustento la sentencia[57]. Luigi Ferrajoli lo presenta bajo el axioma nulla probatio sine defensione, cuya condición debe ser “la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas”[58]. Y agrega: “La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes”[59].

Ahora, para que pueda existir una efectiva contradicción (defensa) las partes del proceso deben enfrentarse en un nivel de paridad, lo cual implica necesariamente contar con las mismas posibilidades de acción frente al juez, que es en definitiva quien va a decidir sobre las cuestiones puestas en su conocimiento. Entonces, para que dicho ejercicio sea posible, lo primero es vedar al juez cualquier actividad persecutoria.

Ferrajoli nos presenta a quienes participan del procedimiento como una tríada, la cual “supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero super partes: el acusador, el defensor y el juez. (…) Y es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos –el de la tutela frente a los delitos, representado por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representado por la defensa- que además corresponden a los dos fines, perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto, que, como se ha visto, justifican el derecho penal”[60].

El problema, nuevamente, es que si nos encontramos en manos de un juez de instrucción, es él quien a su vez conduce la investigación, con lo cual la objetividad (imparcialidad) que se requiere para poder considerar la procedencia de cualquier medida de prueba se ve gravemente afectada. A ello debemos agregar que los ordenamientos procesales en general no dejan mucho espacio a la defensa para un efectivo ejercicio del contradictorio.

Si repasamos las normas que determinan la admisibilidad de la prueba, y la posibilidad de ofrecer medidas de tal carácter durante la investigación preliminar, el CPPN –y probablemente la mayoría de los ordenamientos procesales modernos- otorga al juez de instrucción la facultad de aceptar o rechazar a su libre arbitrio los pedidos de las partes, sea que provengan de la defensa o de la acusación (art. 199). Además, las facultades que el CPPN otorga para ejercer adecuadamente una defensa son bastante limitadas, adviértanse las restricciones que existen en cuanto a la participación de la defensa en los actos procesales frente a la del fiscal, que por disposición legal puede “intervenir en todos los actos de la instrucción y examinar en cualquier momento las actuaciones” (art. 198). Toda participación de la defensa en la etapa preparatoria debe contar con la venia del juez y su decisión es siempre irrecurrible (cfr. arts. 202 y 203)[61]. Incluso el acceso al expediente se encuentra restringido para la defensa, más allá de las disposiciones sobre el secreto de sumario (art. 204).

Entonces, teniendo en vista lo expuesto, hay que advertir que el procedimiento es igualmente desequilibrado en lo que se refiere a la etapa intermedia y las facultades del acusador en comparación con las del defensor.

La primera cuestión a la que debemos hacer referencia en este punto ya ha sido tratada a lo largo de este trabajo, y sin perjuicio de ser reiterativos, vamos simplemente a mencionar la violación implícita de preceptos constitucionales que implica la intervención del juez de instrucción como controlador del respeto de las garantías del acusado y a su vez investigador.

En otro orden, es imperioso tener presente hasta qué punto se ve relegada la participación de la defensa en el procedimiento que establece el art. 348 CPPN, más allá de la afectación del principio ne procedat iudex ex officio y en consecuencia de la imparcialidad del juez –cuyo tratamiento y derogación pretoriana se materializaron en el fallo “Quiroga” de la Corte Suprema-. Se advierte, claramente, que en la discusión que se plantea frente a la falta de impulso fiscal, si bien los jueces han sido apartados de emitir opinión o de poner en marcha el mecanismo de consulta, la defensa no es siquiera considerada o convocada a emitir opinión[62].

Finalmente, las consideraciones relativas a la irecurribilidad del auto de elevación a juicio, y la relación entre este acto y el juez de instrucción en su decisión de avanzar hacia el juicio conforme fue tratado en el título anterior.

En el Anteproyecto de CPPN, el control intermedio o fase crítica –como nos gusta llamarlo-, se encuentra regulado en los arts. 272 a 277.

Lo primero que debemos destacar es que en el Anteproyecto de CPPN, la figura del juez de instrucción desaparece, y la investigación penal preparatoria pasa íntegramente a manos del Ministerio Público Fiscal, a la par de ello se instituye la figura del juez de garantías para ejercer el control de los actos del fiscal y salvaguardar los derechos del imputado. Sólo con esta modificación se ponen a salvo gran parte de los problemas expuestos, ya que el juez pasa a ser efectivamente un sujeto super partes en el proceso, que tiene vedado suplir de cualquier modo la actividad de las partes.

La reforma propone dividir el proceso en tres etapas: preparatoria, de control de la acusación (intermedia o crítica) y de juicio. Cada una de estas etapas se encuentra en manos de órganos jurisdiccionales diferentes, quitando a los jueces que intervendrán en el juicio la tarea de tratar la admisibilidad de la prueba y el control de lo actuado en la etapa preparatoria como lo establece actualmente el art. 354 CPPN. Se busca con ello salvaguardar la imparcialidad de los jueces de juicio, impidiendo que éstos se vean afectados mediante la toma de decisiones previas al debate que puedan afectarles al momento de tener que dictar sentencia.

El órgano a cargo de la fase crítica será la cámara de control de la acusación que al mismo tiempo que habilitará, o no, el traspaso de un asunto hacia el juicio determinará cuáles serán las pruebas a introducir durante el debate[63].

Por último y sin perjuicio de que no hace exclusivamente a la etapa intermedia, el proyecto de reforma pretende introducir la oralidad en todas las etapas y no exclusivamente para el juicio como establece actualmente el CPPN, tanto para determinar medidas de coerción como para discutir el traspaso del asunto hacia la etapa plenaria[64]. Va de suyo que en toda audiencia oral se pretende desarrollar un contradictorio entre partes (acusación y defensa) para que sea resuelto por los jueces, quienes al encontrarse escindidos de cualquier tipo de actividad exclusiva de aquellas, en especial de las del fiscal, podrá resolver imparcialmente sobre las cuestiones puestas a su conocimiento.

De acuerdo con el Anteproyecto de CPPN, la etapa intermedia finaliza con el dictado del auto de apertura del juicio oral (art. 276) donde quedarán descriptos los hechos de la acusación y la calificación jurídica atribuida a los mismos (inc. 1°); como dijimos previamente, “la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el debate” (inc. 2°); los fundamentos de rechazo total o parcial de la oposición al juicio expresada por la defensa (inc. 3°); la decisión relativa a la legitimación del querellante para habilitar la apertura del juicio o para intervenir en él, a la par de la orden de unificar personería cuando fuese procedente y hubiere pluralidad de querellas (inc. 4°); y en caso de existir demanda civil, la indicación de cómo ha quedado trabada la litis. Además, en el mismo artículo se establece la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio.

V) CONCLUSIÓN

Lo primero que habría que decir es que la etapa intermedia es el momento procesal donde el juez[65] debe analizar con sentido crítico lo actuado en la instrucción y habilitar el traspaso de un asunto hacia el juicio propiamente dicho, o darlo por concluido liberando al acusado de la persecución penal[66].

Hay que reclamar que debe ser un juez imparcial quien efectúe dicho control, alguien que no haya participado impulsando la persecución en modo alguno durante la instrucción del caso.

Desde esa perspectiva, hay que festejar la voluntad que se expresa en el proyecto de reforma, que al consagrar un sistema de tipo acusatorio, pretende dejar de lado gran parte de los problemas que se advierten hoy en el procedimiento penal nacional y de la mayoría de las provincias de nuestro país. La sola escisión de las facultades persecutorias o de impulso, de las de juzgamiento o decisión, amplía y salvaguarda el ejercicio del derecho de defensa. Más aún, la oralidad y el consecuente contradictorio que implica, permite rediscutir en una audiencia desde el mantenimiento de una medida de coerción hasta el traspaso de un caso hacia el juicio, con el agregado de que dichas decisiones se encuentran en cabeza de órganos jurisdiccionales diferentes.

De todos modos, desde mi perspectiva, lo más importante es que –luego de una tradición judicial inquisitiva y pseudo-inquisitiva de cientos de años-, de aprobarse la reforma, el acento deberá ponerse en la implementación de la misma y en brindar herramientas (formar adecuadamente) a los operadores judiciales (jueces y fiscales) para poder alcanzar el éxito que se pretende.

Para ello, contamos con las experiencias de Guatemala y Chile, como las de otros países de Latinoamérica, o de la provincia de Buenos Aires, de la provincia de Chubut y de la provincia de Córdoba, como las de otras provincias argentinas, de donde podemos extraer que sin una implementación gradual y meditada de la reforma procesal que se propone ésta puede resultar un nuevo fracaso o tardar cien años más en alcanzar sus objetivos.

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[1] BACIGALUPO, Enrique “El debido proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 2005, pág. 47.

[2] PERLINGER, Nahuel y BIGLIANI, Paola “Crítica de la fase crítica en el Código Procesal Penal de la Nación”, en Revista de Derecho Procesal Penal, AA.VV. “El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial”, Tomo 1, INECIP / Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.

[3] En adelante CPPN.

[4] Arbitrariamente elegimos además del CPPN estos tres modelos de procedimiento -más modernos que el primero- por la simple razón de que son los que utilizamos en el trabajo citado en la nota al pie nº 2.

[5] En adelante Anteproyecto de CPPN, que fue presentado el 24 de septiembre de 2007 en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

[6] De un análisis de los modelos procesales que rigen en el interior del país podemos advertir dos grandes grupos: los que cuentan con la intervención de un juez de garantías (seis provincias, sin contar la provincia de Buenos Aires) y los que aún mantienen la actuación del juez de instrucción (dieciséis provincias, sin contar el ámbito federal y la ciudad de Buenos Aires); y en cada uno de estos grupos hay sistemas donde el auto de elevación a juicio es inapelable y otros donde resulta apelable. En el primer grupo, vemos que en los códigos procesales del Chaco (art. 437) y de Chubut (art. 298) rige la inapelabilidad, pero cuentan con la intervención de un juez de garantías; y en los códigos de Tucumán (art. 358), Catamarca (art. 353), Córdoba (art. 358) y Mendoza (art. 361), sin perjuicio de la actuación de un juez de garantías el auto de elevación a juicio es apelable. Por el otro lado, en los códigos rituales de Santiago del Estero (art. 247), Formosa (art. 319), San Juan (art. 407), San Luis (art. 258), La Pampa (art. 311), Neuquén (art. 317), Río Negro (art. 323), Santa Cruz (art. 335), Santa Fé (art. 374) y Jujuy (art. 342), el auto de elevación a juicio resulta inapelable sin perjuicio de la actuación de un juez de instrucción (en los dos últimos casos citados, incluso, ni siquiera se encuentra establecida la participación de la defensa en el trámite de la etapa intermedia; es decir, si el fiscal requiere el traspaso del asunto a juicio, las conclusiones de la acusación no se trasladan a conocimiento de la defensa y no se le da la posibilidad de contradecir el planteo acusatorio, y si el juez está de acuerdo con el pedido de elevación simplemente se remiten los autos a juicio). Finalmente, en los códigos procesales de Misiones (art. 351), Corrientes (art. 361), Entre Ríos (art. 356), Salta (art. 348), La Rioja (art. 380) y Tierra del Fuego (art. 322), es un juez de instrucción el que llevó adelante la investigación preliminar pero la defensa tiene posibilidad de apelar la decisión de traspasar el asunto a la etapa de juicio.

[7] Cfr. MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal”, Tomo I ‘Fundamentos’, Ed. del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 577.

[8] La organización judicial local de la ciudad de Buenos Aires, lleva históricamente la denominación “nacional”, esto es un error, porque nacionales propiamente sólo son los órganos de justicia federales, lo cual lleva a confusión al momento de querer entender la organización constitucional federativa que rige en nuestro país. Hace años que se debate sobre el “traspaso de la justicia” desde la Nación a la ciudad de Buenos Aires, pero hasta ahora no se ha hecho más que trasladar ciertas competencias de tribunales criminales o correccionales (locales) hacia lo contravencional (también local), como el caso de la tenencia de armas de uso civil (ley nacional 25.752 y ley de la C.A.B.A. 2.257). Más recientemente, se ha impulsado la creación de un tribunal de casación con competencia local (ley 26.371), evidentemente como un primer avance hacia un futuro traspaso del Poder Judicial (local) a la ciudad de Buenos Aires. También, cfr. BINDER, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pág. 92 y ss., “La distribución de poderes entre la Nación y las provincias (competencia federal y provincial)”.

[9] Bajo este título -“igualdad de posiciones”- Maier aborda y desarrolla la cuestión (cfr. MAIER, Op. Cit., págs. 577 a 590).

[10] Bacigalupo por su parte prefiere el término “igualdad de armas”, el que analiza –en la obra consultada- partiendo desde y con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia (cfr. BACIGALUPO, Op. Cit., Capítulos 5 y 6, págs. 31 a 40).

[11] La crítica en realidad se encuentra dirigida a toda la etapa preparatoria, donde el modelo procesal mixto mantiene rasgos claramente inquisitivos. El primero es la figura del juez de instrucción, pero también pueden citarse el secreto de las actuaciones para la defensa hasta que se haya recibido declaración indagatoria (art. 204) –que algunos magistrados aplican al pie de la letra-; o que no se encuentre prevista la participación de la defensa en la producción de prueba testimonial salvo en los casos donde se presuma que la misma no se podrá reproducir durante el debate (art. 200), mientras que el ministerio fiscal sí se encuentra habilitado para participar de todos los actos procesales (art. 198).

[12] Si nos detenemos a pensar que el modelo de procedimiento mixto es descendiente del código napoleónico de 1808 tenemos que concluir que estamos más de doscientos años atrasados en técnica procesal penal. Más deberíamos lamentar que las reformas procesales que se han llevado adelante en Latinoamérica e, incluso, en una parte de la Argentina, han sido en gran medida inspiradas y proyectadas en la labor de juristas de nuestro país; sin embargo, la más importante ciudad argentina o si se prefiere, el Estado nacional, han sido siempre los más retrógrados.

[13] Cfr. BINDER, Op. Cit., Capítulo XI “La imparcialidad e independencia judicial”, pág. 147 y ss..

[14] Históricamente los procesalistas argentinos -Vélez Mariconde, Clariá Olmedo, Maier, Binder- han defendido el modelo acusatorio, inspirados en la exigencia y exhortación constitucional del juicio por jurados, más allá de que nunca se cumplió con la implementación de este sistema de enjuiciamiento (al menos a nivel nacional).

[15] Aunque el CPPN también otorga a los jueces de tribunal oral funciones que recibirían la misma crítica que aquí dirigimos a los de instrucción (cfr. BOVINO, Alberto “El debate” en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”, Ed. del Puerto, Bs. As., 1993, pág. 167 y ss.).

[16] Cfr. nota 5: de los 25 sistemas procesales vigentes en la Argentina 18 mantienen la figura del juez de instrucción en la etapa preparatoria y tan sólo 7 cuentan con la actuación de un juez de garantías.

[17] FERRAJOLI, Luigi “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pág. 567.

[18] FERRAJOLI, Ibídem.

[19] BOVINO, Alberto “Principios políticos del procedimiento penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 37; cfr. también SCHMIDT, Eberhard “Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 2006, pág. 193 y ss.

[20] Como el CPPN.

[21] MAIER, Op. Cit., pág. 361.

[22] MAIER, Op. Cit., pág. 362.

[23] MAIER, Ibídem.

[24] MAIER, Ibídem.

[25] Cfr. BOVINO, Op. Cit., págs. 38 y ss.

[26] BOVINO, Op. Cit., pág. 42.

[27] BOVINO, Ibídem.

[28] Cfr. la nota de elevación del proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo Wilde, del 15 de julio de 1882, donde Manuel Obarrio –redactor del proyecto- indicaba que: “La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y el que debe terminarlo por la sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, está arriba de toda discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las diligencias que en su concepto han de conducir a la investigación del delito y de sus autores y cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones que pueden impedirle discernir con recto criterio la justicia, y, por lo tanto, la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados”, en la “Exposición de motivos - I. Nota explicativa del autor del proyecto, Dr. Manuel Obarrio”; Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación (ley 2.372).

[29] Ni siquiera para elevar el asunto en consulta a la cámara de apelaciones, como establece el art. 348 segundo párrafo CPPN –dejando a salvo los casos en los que interviene un querellante-. A los jueces, sólo se les permite ejercer el control negativo de legalidad de los actos conclusivos del ministerio público, pero nunca promover el avance del juicio. Obarrio, decía que el ministerio público está “encargado por la ley de promover la investigación criminal y el castigo de los culpables” (cfr. nota 22). Es decir, que los guardianes de la legalidad (procesal –art. 71 CP-) son los fiscales, no los jueces.

[30] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 567.

[31] Cfr. la conclusión elaborada en el trabajo citado en la nota 2.

[32] El razonamiento se practica del siguiente modo: ‘qué importa lo que diga la defensa si total no puede apelar’ (el objetivo es hacer que el proceso avance y elevar asuntos a juicio descontroladamente). Se agrega el escrito presentado por el defensor al expediente y, si se opuso a la elevación a juicio o dedujo excepciones, hay que elevar el asunto a plenario mediante auto fundado, si no lo hizo, por simple decreto, pero de ninguna manera es necesario leer los agravios o realizar un control exhaustivo de la acusación, mucho menos un análisis crítico de la instrucción, por demás imposible para el juez instructor (salvo en raros casos de esquizofrenia). Se analiza mínimamente que el requerimiento de elevación a juicio respete la congruencia y, en muchos casos, simplemente se lo copia. En esta práctica, generalizada, es donde encontramos un fundamento más para sostener que el juez que instruyó un caso nunca puede ser el mismo que vaya a tramitar la progresión que siguen los arts. 346 a 352 CPPN.

[33] Pretender elaborar una tesis sobre determinada circunstancia del procedimiento penal y sostener la corrección o incorrección de la misma, es un ejercicio que se dirige a conjugar la potestad del Estado para perseguir y sancionar el delito con la totalidad del conjunto de garantías que debe respetar dicho procedimiento, en particular en el caso bajo estudio, respecto del principio de imparcialidad del juzgador, la garantía al recurso del imputado, el derecho de defensa y el plazo razonable de duración de aquél.

[34] D’ALBORA, Francisco J. “Código Procesal Penal de la Nación - Anotado. Comentado. Concordado”, Tomo II, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág. 781. Dejemos a salvo de todos modos, que no compartimos la afirmación de que el auto de procesamiento es presupuesto ineludible de la elevación a juicio: de acuerdo con el trámite que establecen el procedimiento por delegación (arts. 196 y 196 bis) y el abreviado (art. 353 bis), conjugados con las disposiciones del art. 215, entendemos que puede obviarse el dictado del auto de procesamiento para llegar hasta el juicio, salvo en los casos donde haya que dictar prisión preventiva -ya que el procesamiento allí servirá de fundamento para la medida cautelar en cuestión-, pero sí resultan ineludibles la posibilidad de que el imputado se descargue contra la acusación y la presentación del requerimiento de elevación a juicio por parte de los acusadores (puede consultarse nuestra posición en el trabajo citado en la nota 2).

[35] Hace poco la C.N.C.P. dictó un fallo plenario con relación a la aplicación del art. 215 CPPN y concluyó que es imprescindible el dictado de auto de procesamiento para que un asunto pueda pasar a la etapa de juicio, posición que entiendo equivocada pero que no puede ser tratada en este trabajo (cfr. C.N.C.P., Plenario n° 14 “Blanc, Virginia s/recurso de inaplicabilidad de ley” del 11/6/2009.

[36] Cfr. PARENTI, Pablo F. y PELLEGRINI, Lisandro “El procesamiento en el Código Procesal Penal de la Nación” publicado en “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”, Plazas-Hazan (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 2006, pág. 415 y ss.

[37] Ver nota 17.

[38] E incluso, cualquier otra medida de coerción personal o de investigación que pretenda el Fiscal (por ej. un allanamiento, una intervención telefónica, etc.).

[39] Aquí también deben entrar en consideración el tiempo que implica el trámite de los recursos y la inmediación.

[40] C.C.C., Sala VI, c. n° 28.515 “Toucedo, Jorge”, rta. el 27/12/2005. Sin embargo, en decisiones posteriores, la misma Sala se expidió en contra de la inconstitucionalidad del art. 352 CPPN (cfr. c. n° 34.878 “Saponara, Miguel s/inconstitucionalidad del art. 352 CPPN”, rta. el 16/5/2008).

[41] C.C.C., Sala V, c. 27.935 “Talevi, David”, rta. el 26/10/2005.

[42] Sin perjuicio de ello, los tribunales que se han expedido sobre el punto rechazan la posibilidad de que el auto de elevación a juicio pueda ser revisado por otro tribunal. En este sentido se han expedido la Sala I de la C.C.C. en c. n° 33.473 “Ramírez, Susana”, rta. el 16/5/2008 y en c. n° 32.492 “Fiorenza, Alfredo”, rta. el 26/12/2007; la Sala IV de la C.C.C. en c. n° 23.564 “González, Carlos Alberto, rta. el 29/4/2004; la Sala VI de la C.C.C. en c. n° 34.080 “Smirlian, Adolfo”, rta. el 27/2/2008; y la Sala II de la C.N.C.P. en c. n° 8255 “Gainza Paz, Guillermo”, rta. el 16/12/2005.

[43] Aunque debemos aceptar, que mientras se mantenga la figura del juez de instrucción, debe necesariamente existir un control de sus decisiones, porque el mismo es más un fiscal que un juez, y en dicho contexto los fallos citados toman especial relevancia. Pero no porque se haya o no dictado el auto de procesamiento, sino por la afectación de la imparcialidad, y porque quien persigue no puede a su vez ejercer un control adecuado sobre el respeto de los derechos del acusado.

[44] MAIER, Julio B. J. “El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?” en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Abregú-Courtis (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 409; cfr. también LEDESMA, Ángela Ester “La reforma procesal penal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, Capítulo VII “¿Es posible garantizar el derecho al recurso mediante el recurso de casación?”, pág. 153 y ss.

[45] Puntualmente, artículo 8° inc. 2° ap. ‘h’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

[46] O cualquier otro juez con facultades para ello, esto es, incluso, un magistrado equivalente al que adoptó la medida.

[47] Ya sea que se trate del imputado o de cualquier otra persona que se haya visto afectada por la medida cautelar en cuestión.

[48] El mismo razonamiento puede encontrarse en las críticas que se dirigen hacia el recurso acusatorio contra la sentencia absolutoria. Maier nos dice que, desde la incorporación de los tratados de derechos humanos al texto constitucional, este recurso debe ser interpretado como una garantía exclusiva del procesado y debe por ello perder su carácter bilateral (MAIER, Op. Cit., pág. 410; cfr. también, del mismo autor, “Derecho procesal penal”, citado, pág. 705 y ss.).

[49] Adviértase que en el derecho anglosajón –al menos en el de los Estados Unidos-, “[p]or regla general sólo cabe la apelación de fallos definitivos. La regla es particularmente rigurosa en casos penales, fundada, entre otras cosas, en la necesidad de celeridad procesal” (HENDLER, Edmundo S. “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE. UU.”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996, págs. 217 y 218).

[50] El art. 358 establece, entre los motivos especiales de procedencia del recurso, la errónea valoración de la prueba o la determinación de los hechos que sustenten la sentencia de condena, en la misma línea de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Casal” (Fallos 328:3399).

[51] MANZINI, Vincenzo “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V, Ed. Librería El Foro, Bs. As., 1996, pág. 4.

[52] La gran diferencia la deben hacer los jueces y los fiscales con su labor diaria, incluso en el modelo actual.

[53] A lo que debemos agregar también la preocupación demostrada en quienes trabajaron el Anteproyecto de CPPN en cuanto al plazo de duración del proceso y de las medidas cautelares –que deben ser revisadas constantemente en las diferentes etapas-.

[54] La cita hace referencia a la “instrucción preparatoria”, pero tiene el mismo efecto aplicada a la fase crítica. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, Tomo 1, Ed. Lerner, Córdoba, 1986, pág. 372.

[55] BACIGALUPO, Op. Cit., págs. 31/32.

[56] Desde el dictado del precedente “Santillán” (Fallos 321:2021) por la Corte Suprema a mediados de 1998, se advierte una ampliación de las facultades de los particulares para concurrir a la autoridad judicial y requerir la imposición de una pena a una persona con prescindencia de que dicha pretensión sea acompañada por el acusador público (fiscal), motivo por el cual podríamos hablar de un derecho de acusación. Suena ridículo presentarlo como derecho de ‘defensa’ del querellante, como lo expresan algunos, en todo caso estaríamos frente al derecho a la jurisdicción (peticionar a las autoridades). En definitiva, la Corte Suprema lo construye del siguiente modo: “todo aquel a quién la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado a cabo en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna, y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes” (considerando 11 de Fallos 321:2021). Cfr. también CAFFERATA NORES, José I. “Proceso penal y derechos humanos”, CELS – Ed. del Puerto, Bs. As., 2008, Capítulo 1, ap. 4.b (pág. 28 y ss.) y Capítulo 2, ap. 5.b (pág. 63 y ss.).

[57] Sobre este punto en particular, cfr. GUZMÁN, Nicolás “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Ed. del Puerto, Bs. As., 2006.

[58] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 613.

[59] FERRAJOLI, Ibídem.

[60] FERRAJOLI, Op. Cit., pág. 581.

[61] A todo evento, es lógico que este tipo de cuestiones sean irrecurribles, pero es ilógico desde todo punto de vista que el quien decide sea juez e impulsor de la investigación (es decir, juez de instrucción).

[62] Cfr. el extenso análisis sobre el procedimiento de consulta y las facultades de la defensa que se exponen en el trabajo de GRASSO, Mariana “Las facultades de la defensa en el procedimiento intermedio” publicado en “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”, Plazas-Hazan (comps.) –citado-, pág. 571 y ss.

[63] Cfr. art. 276 inc. 2° del Anteproyecto de CPPN.

[64] El art. 274 del Anteproyecto de CPPN establece que, una vez que se haya presentado la acusación (arts. 269 a 271) y se le haya corrido traslado a la defensa (art. 272), se citará a las partes y a la víctima a la audiencia de control de la acusación (art. 274).

[65] O el Gran Jurado (EE.UU.), o la Cámara de Acusación (Francia), o la Corte de Segundo Grado (Austria) (cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, págs. 36/37).

[66] Por ello, sin perjuicio de que la denominación más común de este momento del proceso en la doctrina es “etapa intermedia”, entendemos que “fase crítica” define con mayor precisión el verdadero objetivo que se persigue con el control intermedio entre la investigación y el juicio propiamente (cfr. CLARIÁ OLMEDO, Op. Cit., Tomo III, pág. 26). Además de la visión crítica que debe tener quien controla lo actuado en la instrucción, es el momento crítico donde se decide si existe un caso para procesar en el juicio o si el mismo debe ser desechado (en otros sistemas procesales -como el Anteproyecto de CPPN-, el control intermedio se integra con la decisión de aceptar las pruebas que van a utilizarse en el juicio, cuestión que en el CPPN se realiza con la intervención del tribunal oral que tendrá a su cargo el debate (art. 354) con facultades y una modalidad que pueden acarrear problemas de afectación de la imparcialidad de dicho órgano antes del juicio propiamente dicho).