Crítica de la fase crítica en el Código Procesal Penal de la Nación

Crítica de la fase crítica en el Código Procesal Penal de la Nación

por Nahuel Perlinger y Paola Bigliani

“Si el Soberano con el aparato y con la pompa, con la austeridad de los edictos, y con no permitir las quejas justas e injustas de los que se juzgan ofendidos, acostumbra los súbditos a temer más a los Magistrados que a las leyes; éstos se aprovecharán de su temor más de lo que convenga a la seguridad privada y pública”

Cesare Bonesana, Marqués de Beccaría

I) INTRODUCCIÓN

Resumir en unas pocas páginas todos los problemas que plantea la denominada por la doctrina “etapa intermedia” -o “fase crítica”- en el diagrama del sistema procesal nacional no es sencillo. Se puede advertir un conflicto central, por lo menos para nosotros el más importante, en torno del principio acusatorio por la afectación a la garantía del juez imparcial. Es decir, respecto de la posición estructural en que se encuentra el magistrado que controla el traspaso de la investigación preliminar hacia el juicio propiamente dicho.

La cuestión se vuelve más compleja, frente a las diferentes reformas legislativas y a la aplicación en concreto que tuvo el Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)[1] desde su implementación en 1992, porque se han generado interpretaciones diversas y variaciones en la parte inicial del procedimiento que luego han tenido su reflejo sobre ese momento del proceso, lo que lleva a consecuencias disímiles de cómo debe concluir la etapa preparatoria.

La declaración de inconstitucionalidad que efectuara la Corte Suprema de Justicia respecto del procedimiento de consulta que preveía la segunda parte del art. 348 CPPN en el precedente “Quiroga”[2] también ha introducido un cambio de importancia en torno del modelo original. A su vez sucede que la actuación del querellante en este momento del proceso ha variado en virtud del juego interpretativo que muchos tribunales comenzaron a realizar con apoyo en los fallos “Santillán”[3] y “Del’Olio”[4] también producidos por la Corte Suprema.

Por último, presentaremos la regulación de esa etapa en otros sistemas procesales, con el propósito de introducir al debate alternativas al actual CPPN que nos permitan una proyección en perspectiva sobre el tema.

II) QUÉ ENTENDEMOS POR ETAPA INTERMEDIA

“Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a ese guardián, y solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el guardián contesta que por ahora no puede dejarlo entrar. El hombre reflexiona y pregunta si más tarde lo dejarán entrar”

Franz Kafka

Como primera cuestión, etapa intermedia[5] es el momento procesal en el cual se discute si una investigación penal debe avanzar hacia el juicio propiamente dicho; es el contradictorio que se sustancia cuando el fiscal o el querellante formulan la acusación que será luego la base del debate, donde se fija definitivamente el objeto del plenario, se dice a quién se pretende imponer una condena y se le da la oportunidad a la defensa para que conteste esa acusación oponiéndose al avance hacia la siguiente etapa o bien planteando excepciones previas. Luego, un órgano jurisdiccional[6] controla la acusación y habilita o rechaza la posibilidad de que el caso ingrese a la etapa plenaria. En otras palabras, es la puerta que debe trasponer el asunto para pasar de la etapa preliminar al juicio propiamente, y esa puerta tiene un guardia, el juez, que debe controlar que se respeten los requisitos del procedimiento y que ellos sean acordes a los principios constitucionales que rigen la materia.

Algunos interpretan que la etapa intermedia se desarrolla desde el momento en que la ley establece la vista del art. 346 CPPN hasta el momento de la fijación de la fecha en que se llevará a cabo la audiencia de debate (art. 359). Sin perjuicio de ello, nosotros centraremos el análisis sólo en la discusión que se impone desde la vista que se le confiere al acusador cuando el juez considera completa la instrucción, hasta la clausura del sumario y la remisión del caso al tribunal oral que intervendrá en él.

Clariá Olmedo define y clasifica tres sistemas distintos de etapa intermedia: imperativo, facultativo y negativo[7].

El imperativo lo identifica con el sistema inglés, donde todos los elementos probatorios recogidos en la investigación preliminar que fundan la acusación deben presentarse al Gran Jurado, como conclusión del análisis el tribunal determinará si la causa debe o no ingresar a juicio a cargo del Pequeño Jurado. En la misma categoría coloca al sistema francés, donde, en un primer momento, se instituyó una Cámara de Consejo integrada por el juez instructor y dos miembros técnicos bajo presidencia del primero; la ineficacia de este sistema determinó la creación de la Cámara de Acusación, un tribunal revisor de todo el procedimiento instructorio. Ya no interviene el juez de instrucción y constituye el filtro obligatorio para que la causa avance hacia el juicio. “Lo importante de este sistema se advierte en la imperatividad de la intervención de dichos tribunales jurisdiccionales (jurado o cámara) para determinar si la causa debe pasar al Tribunal de Juicio o truncarse definitivamente”[8].

El sistema definido como facultativo lo identifica con el código austríaco, porque la Corte de Segundo Grado (de Acusación) sólo interviene cuando la defensa se opone al requerimiento de acusación, de no mediar oposición de la defensa el caso será remitido automáticamente al órgano que intervendrá en el juicio. Con este tipo de sistema podemos identificar al código nacional (art. 349 último párrafo CPPN).

El tercer tipo de etapa intermedia en la clasificación de Clariá Olmedo “se caracteriza porque no da intervención alguna a la defensa, salvo la posibilidad de oponer cuestiones en forma de artículo previo antes de contestar la acusación. Es el sistema español que denominaríamos negativo, y que receptan nuestros códigos de tipo antiguo…”[9]. De este modo se encontraba regulada la etapa intermedia en el antiguo Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372)[10].

En comparación con las etapas de investigación preliminar y de juicio podría suponerse que la etapa intermedia no reviste mayor importancia en el procedimiento penal, pero ello no es así. “Lo básico es que se trata de la fase que se dirige primero a decidir si es posible que el juicio oral se pueda desarrollar válidamente y, luego, a dejar todo dispuesto para que éste se realice en forma eficiente, en términos de que el tribunal que conocerá del juicio oral pueda adoptar su decisión de la manera más informada posible, sin perjuicio de que permita concretar otras formas de poner término a la persecución penal”[11].

Lo que se pretende, en definitiva, con la sustanciación de la etapa intermedia y del respectivo control, es evitar la realización de juicios innecesarios, de garantizar el efectivo respeto de los principios constitucionales del procedimiento y de este modo validar la imposición de la pena en el juicio posterior.

III) LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CPPN

Cómo dijimos más arriba, el código nacional determina un control de tipo facultativo. En su art. 346 se establece que si se hubiere dictado el procesamiento del imputado y el juez estimare completa la instrucción, le dará vista sucesiva al querellante y al agente fiscal por seis días. Las partes acusadoras deberán expedirse en los términos del art. 347, podrán solicitar el sobreseimiento del imputado o bien podrán reclamar la elevación de la causa a juicio, ello si es que comparten el criterio del juez en cuanto a que la instrucción se ha completado, en caso contrario podrán solicitar las diligencias que estimen pertinentes. El art. 347 establece en su última parte los requisitos formales que debe contener el requerimiento de elevación a juicio.

El art. 348 establece, en el primer párrafo, el camino a seguir en el caso de que el juez haga lugar a las diligencias propuestas, y en la segunda parte regulaba el procedimiento de consulta que se efectuaba originalmente ante la cámara de apelaciones en los casos de haber opiniones encontradas entre el fiscal y el juzgador sobre la procedencia del sobreseimiento solicitado por el primero, o para el caso de existir sólo acusación del querellante -volveremos sobre este punto-.

Una vez presentado el requerimiento acusador, el juez de instrucción ordenará hacer conocer su contenido a la defensa por el término de sies días, ésta podrá presentar las excepciones que no hubieran sido interpuestas con anterioridad o bien podrá oponerse a la elevación a juicio del asunto instando el sobreseimiento (art. 349 primera parte). Para el caso de que no se optare por ninguna de esas dos alternativas el asunto será elevado a juicio por simple decreto (art. 349 última parte).

En el art. 350 se regula el procedimiento a seguir para la sustanciación del planteo de excepciones, y establece un plazo de cinco días para que el juez se expida sobre la procedencia del sobreseimiento pedido por la defensa o bien habilite el traspaso del asunto a la etapa siguiente del proceso. El art. 351 determina los requisitos formales del auto de elevación a juicio.

Finalmente, el art. 352 establece que la decisión de elevar a juicio el caso no será apelable, sí lo es el sobreseimiento, en un término de tres días tanto por el fiscal como por la parte querellante.

Esa es someramente la estructura de la etapa intermedia en el código nacional, la objeción principal que podemos hacer radica en la afectación del principio acusatorio, en particular de la imparcialidad del juzgador.

Sin querer entrar en el inmenso problema que se plantea en torno de la figura del juez de instrucción -y su conflicto con el requisito de imparcialidad[12]-, a éste se le impone la persecución penal y además se le exige que juzgue y proteja la efectiva realización de las garantías judiciales del imputado. Resulta claro, por lo menos para nosotros, que aquél que ha dictado auto de procesamiento, que ha valorado las circunstancias del caso y la responsabilidad del acusado en el mismo, se ha formado opinión sobre el asunto mal puede luego controlar adecuadamente el contradictorio que requiere la etapa intermedia para habilitar el juicio penal.

IV) LA AFECTACIÓN DE LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR

“…un Código de procedimientos será inconstitucional toda vez que le otorgue a los jueces tareas que son esencialmente incompatibles con la misión que les asigna la Constitución, es decir, con su tarea de juzgar. La tarea de investigar, por ejemplo, es incompatible con la de juzgar, por más que una y otra sean ejecutadas por jueces diferentes”[13]

En nuestro sistema es el mismo juez instructor el que debe decidir si el caso avanza o no hacia el juicio, y en ello reside el conflicto central de la fase crítica. El requisito de imparcialidad se identifica con el principio acusatorio que se nos impone desde el mandato constitucional, aún no cumplido en muchas de las leyes de procedimiento de nuestro país, sin perjuicio de la reforma de los sistemas de enjuiciamiento penal que se viene desarrollando en forma constante[14].

Según Bovino “[p]or principio acusatorio -sólo formal, pues la persecución penal es pública- se entiende el desdoblamiento de las funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos estatales diferentes. El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles persecutorios y decisorios sino se asegurara una efectiva separación entre ministerio público y poder judicial”[15].

Las funciones requirentes y decisorias deben colocarse en manos de órganos estatales diferentes “para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor formal para el imputado (principio de defensa)”[16].

La máxima de imparcialidad no es ninguna novedad en nuestro ámbito. Allá por mediados de 1882, cuando Manuel Obarrio envió el proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo Wilde, le decía: “La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y el que debe terminarlo por la sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, está arriba de toda discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las diligencias que en su concepto han de conducir a la investigación del delito y de sus autores y cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones que pueden impedirle discernir con recto criterio la justicia, y, por lo tanto, la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados”[17].

Como señala Bovino, “el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuación objetiva del juzgador limitada a tareas decisorias que no se comprometan con la hipótesis persecutoria. El ordenamiento jurídico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento tanto en normas de jerarquía constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que éste pueda actuar como tribunal imparcial”[18].

Como sostuvimos previamente, las objeciones formuladas por la doctrina en cuanto a la forma en que se encuentra afectada la imparcialidad del juez de instrucción se pueden trasponer a este momento procesal, y con mayores temores de ver afectada su labor al haber concluido la investigación penal preparatoria, fijándose la hipótesis delictiva, ordenando medidas de prueba, construyendo y realizando la intimación que supone la indagatoria, disponiendo el procesamiento, etc. Al momento de decidir, críticamente, sobre la instrucción y el traspaso hacia la etapa de juicio, por más buena voluntad que tenga el juzgador, su decisión se encontrará viciada por la sóla forma en que está diseñado el sistema del código nacional, donde constantemente se confunden las funciones de requerir y decidir.

V) LOS DISTINTOS TIPOS DE PROCEDIMIENTO Y LA POSICIÓN DEL JUEZ FRENTE A LA ETAPA INTERMEDIA

Decíamos en la introducción que la etapa preliminar de investigación regulada en el CPPN presenta distintas opciones, o modos, de ser llevada a cabo en virtud de diferentes modificaciones que se han introducido sobre el modelo original. Los distintos tipos de procedimiento colocan al juez en una posición diferente al momento de su intervención en la etapa de control intermedio y, según el caso, no se encontraría violentada la garantía del juez imparcial.

Como primera cuestión, advertimos en el CPPN tres sistemas o tipos de procedimiento; los llamaremos común, delegado y sumario.

El procedimiento común se desarrolla en su totalidad bajo la dirección del juez de instrucción y se define por los siguientes actos procesales: requerimiento fiscal de instrucción (art. 188)[19]; declaración indagatoria (art. 294); auto de procesamiento (art. 306); vista a los acusadores (art. 346); requerimiento de elevación a juicio (art. 347); vista a la defensa (art. 349 primera parte); elevación automática al plenario (art. 349 último párrafo) o auto de elevación a juicio (art. 351).

El procedimiento delegado se caracteriza por la circunstancia de que el juez -o la ley[20]- ha traspasado el desarrollo de la etapa preliminar al agente fiscal, será este quien dirija y lleve adelante los actos de la instrucción, quedando a cargo del órgano jurisdiccional decidir sobre el traspaso de la causa a juicio o el sobreseimiento del imputado una vez que el fiscal presente el requerimiento de elevación a juicio y la defensa le de respuesta. Este tipo de procedimiento se halla regulado por la progresión de los arts. 196 o 196 bis; 294 (el juez se limitaría a recibir la declaración indagatoria); 215; 347; 349 y 351.

Existe una variable al procedimiento delegado exclusivamente en los casos de infracciones a los artículos 142 bis y 170 del Código Penal con motivo del dictado de la ley 25.760. Esta modificación incorporada al CPPN generó la intervención directa del Ministerio Fiscal en los casos de secuestro extorsivo y le otorgó amplias facultades para desarrollar las investigaciones. En este marco, el procedimiento quedaría estructurado igual que en el caso de instrucción delegada pero con la salvedad de que el art. 212 bis habilita al agente fiscal a recibir declaración indagatoria al acusado.

Finalmente, el procedimiento abreviado, incorporado al código nacional por ley 24.826 y regulado en los arts. 353 bis y 353 ter[21]. Se aplica en los casos de flagrancia cuando, en principio, no proceda la prisión preventiva. En el sistema abreviado la investigación queda a cargo del agente fiscal, que debe realizar una intimación al acusado equivalente a la que se formula en la declaración indagatoria, y en el plazo de quince días debe requerir la elevación a juicio del caso o el sobreseimiento del imputado (art. 347 inc. 2º CPPN).

Como se puede advertir, en el procedimiento común el juez pasa a intervenir en el control de la etapa intermedia absolutamente contaminado por el desarrollo del proceso. En sentido diametralmente contrario, tanto en el sistema delegado -variable incluída-, como en el procedimiento abreviado, no existiría confusión alguna, el fiscal, representante y encargado de impulsar la política criminal del Estado, se presenta ante un magistrado para que se analice objetiva y críticamente la investigación por él desarrollada, y el juez controla si existe mérito para que el caso sea llevado a juicio o se dicte sobreseimiento.

En cuanto a la forma de conclusión de los asuntos de instrucción delegada, el art. 215 remite los casos directamente al art. 347 inciso segundo, que impone al acusador formular requerimiento de elevación o instar el sobreseimiento, dejando a salvo la exigencia del auto de procesamiento que reclama el art. 346 cuando el juez otorga vista a la querella y al fiscal una vez que considera completa la instrucción. Existe diversidad de opiniones respecto de la imperatividad de tener que dictar auto de procesamiento en el marco del procedimiento delegado, pero la crítica se dirije a intentar neutralizar el efecto de desembocar frente al auto de elevación a juicio, inapelable en el sistema nacional, habiendo perdido la posibilidad de que la cámara de apelaciones revise el asunto[22].

VI) LO QUE QUEDÓ DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA

El art. 348 segundo párrafo CPPN establece un procedimiento de consulta que tenía lugar en el supuesto en que el juez de instrucción no estaba de acuerdo con el pedido de sobreseimiento efectuado por el fiscal, o en caso de que sólo el querellante solicite la elevación a juicio, supuesto que subsiste y trataremos más adelante.

En el primer supuesto, es decir, en casos de disconformidad de criterio entre el fiscal y el juez, la causa se remitiría en consulta a la cámara de apelaciones que, de considerar que correspondía la elevación a juicio, podía apartar al fiscal interviniente e instruir a otro fiscal para que continuara impulsando o sosteniendo la acción penal.

A través del mecanismo que instauraba esa norma se “faculta a dos órganos judiciales para que decidan, de conformidad con su propio criterio, la formulación de requerimiento de elevación a juicio (acto éste con el que posteriormente se abrirá el debate oral y público), y si bien esos órganos judiciales no concretan el acto por sí, pues quien lo formalizará es un agente fiscal distinto al que solicitó el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que la decisión sobre la realización del acto depende de los órganos judiciales. [Esta] disposición otorga a esos órganos la facultad de expedirse sobre el fondo de la cuestión, es decir, la norma en examen faculta a los órganos judiciales a resolver de oficio que existe mérito para formular requerimiento de elevación y decidir que así se efectúe, manteniendo de ese modo una imputación que el acusador no ha sustentado” [23].

Sin lugar a dudas, esta ha sido una de las normas del código nacional más duramente criticada por la doctrina[24]. Sin embargo, durante largos años nuestros tribunales aplicaron pacíficamente este procedimiento[25].

Sólo algunos fallos tacharon de inconstitucional al mecanismo, utilizando diferentes argumentos tales como la afectación a la independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal[26] (art. 120, C.N), la afectación a garantías constitucionales como la imparcialidad, el debido proceso y la defensa en juicio (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 C.N.) y la violación del esquema de división de poderes y, en consecuencia, al modelo de organización institucional republicano (arts. 1 y 116 C.N.). Estos dos últimos argumentos se analizan como derivaciones del principio acusatorio cuya máxima se expresa con el aforismo ne procedat iudex ex officio[27].

Sin perjuicio de que todos estos fundamentos abonan el cuestionamiento al procedimiento de consulta jurisdiccional, creemos que el argumento más contundente a la hora de sostener la inconstitucionalidad de este procedimiento radica en definir las actividades propias del órgano jurisdiccional y, en consecuencia, aquellas que no lo son.

Este es el argumento que se sostuvo en el fallo “Levy” del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23[28]. En este esclarecedor precedente, el Juez Magariños[29] sostuvo la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta por entender que el art. 348 segundo párrafo del CPP, faculta a órganos del Poder Judicial para decidir acerca del impulso y mantenimiento de la acción penal, es decir, que esta norma vulnera el principio institucional y garantía orgánica del proceso, contenida en el art. 116 C.N., que se expresa con el adagio latino ne procedat iudex ex officio, en tanto otorga a órganos del Poder Judicial, funciones que le están vedadas por disposición constitucional.

En el fallo se analiza, en primer lugar, cuál es la función que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial y cuáles son, en consecuencia, las funciones que le están vedadas. Se sostiene que los límites de la jurisdicción se derivan de la división de poderes como correlato en el proceso penal del diagrama de aplicación del poder estatal. Por imperio de art. 116 C.N., sólo los jueces pueden decidir y juzgar por requerimiento ajeno, lo que implica que no pueden impulsar la acción penal.

Posteriormente, se analiza si la facultad concedida a los jueces por el art. 348 CPPN se ajusta al mandato constitucional y, obviamente, se concluye declarando la inconstitucionalidad de la norma.

Expresamente se sostiene que “de una interpretación razonada de los arts. 1°, 33 y 116 de la Constitución Nacional, se deriva que, en virtud de la forma republicana de gobierno, la función que al Poder Judicial le corresponde ejercer es, estrictamente, la de conocer y decidir una contienda cuando le es planteada por un órgano externo que habilita su jurisdicción y que, por ello, le está vedado ejercer funciones de impulso y sostenimiento de la acción”[30].

Si bien en el fallo se argumenta que la opción del constituyente de 1994 por la redacción actual del art. 120, es coherente con el diseño de la Carta Magna, el contenido de esta norma no es imprescindible para dirimir el conflicto constitucional, ya que encuentra solución suficiente en el texto anterior a la reforma. Sin embargo, se señala que existe una competencia constitucional expresa en cabeza del Ministerio Público que el 348 CPPN contraría[31].

Por este motivo, la inconstitucionalidad de este precepto no se plantea porque violenta exclusivamente el art. 120 de la C.N., sino porque es contrario al modelo de procedimiento penal adoptado por el texto constitucional ya en 1853/1860.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó el fallo “Quiroga”[32] en el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 348 segundo párrafo CPP. Si bien algunos votos de la mayoría hacen referencia al principio acusatorio como derivación del principio de división de poderes, el fallo sostiene la inconstitucionalidad de la norma en tanto resulta violatoria del art. 120 C.N.[33].

Como consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Quiroga”[34] el Procurador General de la Nación dictó la directiva general Resolución PGN nº 13/05 que instruye a los fiscales para que planteen la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, y para que, en caso de obtener resolución favorable, soliciten al juez competente que remita las actuaciones al fiscal general que actúe ante la cámara de apelaciones correspondiente para la decisión del conflicto.

VI.1) ACUERDO DE FISCALES

El viejo Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), en sus arts. 460 y 461, establecía un procedimiento denominado acuerdo de fiscales. Dicho mecanismo tenía lugar en el caso que el juez de instrucción no estuviera de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, supuesto en el cual daba intervención al fiscal de cámara para que se expida acerca del sobreseimiento solicitado por el agente fiscal y, de avalarlo, el dictado del sobreseimiento resultaba obligatorio para el juez.

Desde la óptica del principio acusatorio, es decir, desde la exigencia constitucional en cuanto al modelo de enjuiciamiento, este procedimiento no resuelve el problema ya que es el juez de instrucción quien, al no estar de acuerdo con el pedido de sobreseimiento efectuado por el fiscal, eleva la causa al fiscal de cámara arrogándose igualmente facultades ajenas a la función de juzgar[35].

Solo podría llegar a implementarse un sistema de estas características si el propio fiscal interviniente, en caso de considerar que corresponde solicitar el sobreseimiento, directamente elevase la causa al fiscal de cámara, sin intervención alguna del juez de instrucción, para que aquél acompañe el sobreseimiento en caso de estimarlo correcto o, caso contrario, formule el requerimiento de elevación a juicio o instruya a otro inferior para que lo promueva. Es decir que, para dictar el sobreseimiento, el juez debería contar con una suerte de doble conforme, esto es, un agente fiscal y un fiscal de cámara que así lo requieran sin intervención alguna de órganos jurisdiccionales.

VI.2) EL CONTROL DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS DEL MPF

Luego de lo expuesto, parece bastante claro que la facultad que confiere el art. 348 segundo párrafo CPPN a órganos jurisdiccionales, si bien parece tener como fin posibilitar el control de los actos conclusivos del MPF en resguardo del principio de legalidad, lo cierto es que -como se sostuvo- otorga al Poder Judicial facultades que le son ajenas en franca violación al principio acusatorio.

No parece razonable sostener que para realizar este tipo de control los órganos jurisdiccionales deban arrogarse facultades requirentes. Existen otras formas de controlar los actos conclusivos del MPF que pueden y deben ser ejercidos por órganos jurisdiccionales y que no consisten en ejercer funciones que le están vedadas al Poder Judicial por la Constitución Nacional.

En este sentido, se ha entendido que “en el supuesto previsto por el art. 347 inc. 2° de la ley procesal penal, cuando el representante del Ministerio Público manifiesta que ‘corresponde sobreseer’, tampoco se trata de una consagración del ejercicio discrecional de la acción, de una autorización para disponer de ella por parte del agente fiscal con base en criterios discrecionales del funcionario, pues al formular esa clase de manifestaciones, éste se encuentra alcanzado por el deber que le impone el art. 69 de la ley procesal y, por ello, está obligado a motivar debidamente el acto, esto es, fundarlo en argumentos razonables y suficientes respecto de la verificación de alguno o algunos de los extremos previstos en el art. 336 de la ley de rito.

“Si frente al mandato del art. 71 del Código Penal, reafirmado por el deber impuesto en el art. 69 del Código nacional, el funcionario del Ministerio Público del cual se trate manifiesta, sin fundamentos razonables y suficientes, vinculados estrictamente a algunos de los supuestos establecidos con carácter taxativo en el art. 336 de la ley procesal penal, que corresponde sobreseer, podrá ser pasible de sanciones tanto de carácter administrativo como penales (cfr. arts. 16 y 18 y ccdtes. de la Ley Orgánica del Ministerio Público [24.946], y arts. 271, 272 y 274 CP) y, además, el acto procesal así realizado podrá ser considerado inválido por inobservancia de las normas del rito que lo regulan y define.”

“Sin embargo, en la medida en que lo regulado por el art. 348 párrafo segundo CPP, faculta a órganos judiciales para decidir de oficio el sostenimiento de la acción, no parece aceptable interpretar que se trate del ejercicio de control jurisdiccional.”

“Como con acierto se ha señalado, el control judicial respecto del apego por parte de los representantes del Ministerio Público al cumplimiento de sus deberes funcionales, no debe llevarse a cabo subvirtiendo las facultades constitucionales de los jueces para convertirlos en acusadores”[36].

VII) ¿EN QUÉ SITUACIÓN SE ENCUENTRA EL QUERELLANTE?

Como dijimos anteriormente, el art. 348 segundo párrafo CPPN prevé un segundo supuesto al pedido de sobreseimiento fiscal no compartido por el juez de instrucción. Es el caso en que sólo el querellante formule requerimiento de elevación a juicio, lo que generaba, antes de “Quiroga”[37], la elevación automática en consulta a la cámara de apelaciones para que se expidiera sobre la procedencia o no del traspaso del asunto a la etapa plenaria. Hoy, siguiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema en dicho precedente, debería ser el fiscal de cámara y no el órgano jurisdiccional de alzada el que decidiera sobre el particular pero, incluso con la opinión contraria del MPF, es posible que un caso llegue a al juicio con la sóla acusación del querellante.

En el proyecto original del CPPN la figura del querellante no estaba prevista, en la sanción definitiva del mismo fue incluida en los arts. 82 y 83 con carácter adhesivo al acusador público, es decir que la pretensión acusadora del querellante siempre seguiría la suerte de las pretensiones de la acusación sostenida por el representante del Ministerio Fiscal.

En agosto de 1998 con el dictado del fallo “Santillán”[38] la Corte Suprema de Justicia introdujo la primera variación interpretativa del estado de situación original en torno del querellante. Siguiendo la línea evolutiva de los casos “Tarifeño”[39], “Marcilese”[40] y “Mostaccio”[41], en relación a la forma en que debe actuar el órgano jurisdiccional frente al retiro de la acusación en el debate (art. 393 CPPN). En esta oportunidad se sostuvo que “…todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma…”[42], lo cual en definitiva viene a habilitar la intervención del tribunal cuando existe pedido de absolución fiscal y, al mismo tiempo, acusación del querellante.

La doctrina de “Santillán”[43] viene ahora a complementarse con la doctrina del caso “Del’Olio”[44], donde el máximo tribunal, ante la falta de acusación formalizada por el querellante al momento de la vista del art. 346 CPPN le restó validez a la acusación presentada en el marco del debate, en la cual se había basado el tribunal de juicio para emitir condena siguiendo los lineamientos del primer caso citado. La doctrina de “Del’Olio”[45] puede resumirse en que “…la decisión del juez de instrucción de dar por decaído el derecho a responder la vista que prevé el art. 346 del Código Procesal aparejó la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no concretó objetivamente y subjetivamente su pretensión, no podría integrar legítimamente una incriminación que no formuló previamente”[46].

En el título IV de este trabajo presentamos los distintos tipos de procedimiento que componen el código nacional y su forma de conclusión. De los distintos tipos de procedimiento se extrae que existen sólo dos actos indispensables en todos y cada uno de ellos para habilitar el traspaso a la etapa de juicio, estos son: la indagatoria o su equivalente en el procedimiento abreviado, y el requerimiento de elevación a juicio. Si faltara alguno de estos dos actos, el tránsito a la etapa plenaria debería encontrarse vedado totalmente[47].

Y eso es precisamente lo que está diciendo la Corte Suprema: el querellante puede lograr una condena, incluso sin que medie acusación fiscal -como ya se había sostenido en “Santillán”[48]-, pero para poder intervenir ampliamente en el juicio debe, indefectiblemente, formular requerimiento de elevación a juicio. Es decir, la acusación del art. 393 CPPN encuentra su complemento habilitante en la del art. 347 inc. 2º.

En este sentido, por la forma en quedó planteado el procedimiento de consulta después de “Quiroga”[49], cuando es sólo el querellante el que habilita la etapa de juicio y el fiscal de cámara confirmó la decisión de su inferior en cuanto rechaza el traspaso a la etapa siguiente, aplicando mutatis mutandi la doctrina de “Del’Olio”[50], tendremos un juicio plenario con la actuación sólo de la querella[51].

Lo que no se ha discutido aún, y nos queda para seguir pensando, es qué posibilidades existen de que se sustancie una investigación preliminar sólo con el impulso del acusador particular cuándo el Ministerio Público, sea por el motivo que fuere[52], no la habilita[53].

VIII) LA ETAPA INTERMEDIA EN OTROS MODELOS DE PROCEDIMIENTO

Desde hace ya muchos años que se está desarrollando en nuestro país, y en los países de la región[54], un proceso de reforma de los sistemas de enjuiciamiento penal claramente encaminado a desterrar los modelos de procedimiento de tipo inquisitivo, heredados de las legislaciones coloniales españolas, pretendiendo abrir paso al modelo acusatorio de conformidad con los mandatos y exigencias constitucionales, cuyos antecedentes no responden a las leyes supremas españolas, o continentales europeas, sino al modelo constitucional norteamericano[55].

En Guatemala[56], El Salvador, Costa Rica, República Dominicana, Honduras Chile[57], Paraguay y Bolivia, ya se han instaurado -o se están implementando- modelos de procedimiento penal de tipo acusatorio, cuya característica principal es la de separar las funciones de requerir y de decidir, a la par se ha introducido la oralidad en todas las etapas procesales y de toma de decisiones[58].

Sólo por citar otros sistemas de procedimiento diferentes del nacional, podemos remitirnos al Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, o al Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Chubut[59], o incluso al Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Nación (INECIP)[60] donde la etapa intermedia tiene características claramente diferenciadas.

Hay una nota distintiva los tres ejemplos que esta dada por la sola circunstancia de que, según su diagrama, esos modelos de procedimiento colocan las funciones requirentes exclusivamente en cabeza del MPF[61] y las decisorias en el respectivo Poder Judicial. Se establece la actuación de un juez de garantías en la etapa preliminar y de un tribunal de juicio en la etapa correspondiente, pero en todos los momentos se ha intentado cuidar que la atribuciones de los órganos jurisdiccionales no le permitan avanzar y confundirse con la persecución penal.

Ante dicha circunstancia, la afectación de la imparcialidad del juez que advertíamos al tratar los problemas de la etapa intermedia en el diagrama del código nacional se ve salvada, o al menos está en camino de serlo.

a) Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires:

En el sistema que rige en la Provincia de Buenos Aires, la regulación de la etapa intermedia resulta similar, sino igual, a la regulada en el código nacional. Según la clasificación de Clariá Olmedo resulta del tipo facultativo, en tanto el control jurisdiccional opera sólo ante la oposición de la defensa. Pero el sistema procesal provincial, como veremos en otros casos más adelante, se concreta con una clara separación en las funciones del juez y del acusador, lo cual pone a salvo el conflicto central de afectación de la imparcialidad que expusimos respecto del CPPN.

Se encuentra regulada en el Título VI del Libro II, arts. 334 a 337, y se titula “Control de la imputación”. El art. 334 establece que, para el caso de que el fiscal no estime pertinente la aplicación de criterios de oportunidad o abreviación del proceso, formulará su requisitoria de elevación a juicio. Sólo en el caso de que durante la investigación preparatoria el fiscal hubiese denegado diligencias propuestas por las partes, dispondrá el cierre de la etapa y les hará saber este extremo. Éstas podrán requerir al fiscal general que revise la razonabilidad de la denegatoria de dichas diligencias, y éste por su parte podrá disponer la realización de las mismas en forma total o parcial en el plazo de 48 horas.

El art. 335 establece los requisitos del contenido de la requisitoria fiscal: identificación del imputado; una relación clara, precisa circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal. Todo ello bajo pena de nulidad. Incluso la norma prevé la posibilidad de formular acusaciones alternativas o subsidiarias[62].

El art. 336 dispone que, una vez presentado, el requerimiento de acusación o de elevación a juicio, le será notificado su contenido al defensor para que en el término de quince días oponga excepciones, se oponga al requerimiento instando al sobreseimiento o propugne el cambio de calificación legal. La oposición de una de las defensas hace extensiva la resolución del caso a todos los otros imputados conforme lo establecido en el artículo siguiente.

Por su parte, el art. 337 establece que el juez de garantías resolverá, en un plazo de cinco días, o elevar la causa a juicio o, en su caso, cambiar la calificación legal. De no mediar oposición de la defensa, el asunto se elevará a juicio por simple decreto[63]. A diferencia del código nacional, el auto de elevación a juicio es apelable por el defensor que dedujo la oposición, es decir que en este caso la posibilidad de recurrir no se hace extensiva a los otros imputados, como lo indicábamos en el párrafo anterior.

A todo evento, lo que es importante remarcar -y así lo dice la doctrina- es que “…la jurisdicción de garantías no debe dar indicación alguna al fiscal acerca del modo en que debe proceder, cuestión del exclusivo resorte de quien ejercita la acción penal. Por ello, la jurisdicción solo dictaminará sobre el mérito para remitir o no la causa a juicio (función de control negativa) y nunca sobre las posibles líneas de investigación o las medidas no realizadas; situación que retrotraería al organismo jurisdiccional a la impronta inquisitiva del antiguo régimen”[64].

b) Proyecto Maier de Código Procesal Penal para la Provincia del Chubut:

El modelo de código procesal que proyectó Julio B. J. Maier para la Provincia del Chubut tiene regulada la etapa intermedia del procedimiento en el Libro I -Juicio Penal-, Título I -Procedimiento preliminar-, Capítulo 1 -Promoción de la acción-, artículos 1º a 5º; y en el Capitulo 2 -Audiencia preliminar-, artículos 6 a 10. En este caso no encontramos frente a un sistema imperativo de etapa intermedia ya que todos los casos deben transitar por el control jurisdiccional crítico de la investigación preliminar y de determinación de las bases del juicio.

En el art. 1º del código chubutense se determinan los requisitos formales que debe contener la acusación que se presenta al juez para desarrollar el enjuiciamiento público del imputado. El art. 2º establece cuáles son los obstáculos a la persecución penal y las cuestiones prejudiciales que impiden la formulación de la acusación. El art. 3º dispone que cuando se trate de delitos de acción pública, nunca puede presentarse acusación sin antes haber escuchado al imputado en la forma prevista para su declaración. Una vez presentada la acusación ante el juez, éste la comunicará a la defensa poniendo a su disposición los documentos y los medios de prueba por el término de seis días (art. 4º). La defensa podrá en ese plazo señalar los defectos formales que pudiere contener la acusación y en consecuencia solicitar su corrección (art. 5º), el juez decidirá incluso de oficio -si no existe objeción alguna- sobre la admisibilidad de la acusación, advertirá los defectos detalladamente y ordenará al acusador que su corrección con la fijación de un plazo razonable. Vencido el plazo, se haya o no se haya producido la corrección, el juez resolverá sobre la admisibilidad o no de la acusación, en el caso de declararla inadmisible ordenará el archivo de las actuaciones y la devolución de documentos y elementos materiales de prueba.

Admitida la acusación, en un plazo no menor a cinco días -salvo renuncia de las partes-, se citará al imputado, su defensor y las partes acusadora a la realización de la audiencia preliminar (art. 6º). Esta audiencia deberá respetar la reglas del debate y en consecuencia se realizará en forma ininterrumpida y con la participación de todas las partes. La falta de comparecencia del acusador privado implica abandono de la persecución y el juez deberá declarar desistida su acción[65].

En la audiencia preliminar el imputado y su defensor podrán oponerse a la citación a juicio, con lo cual se pretende que antes de habilitar el juicio exista verdaderamente un caso que procesar. También se da a las partes la oportunidad de ofrecer las pruebas que pretenden que se admitan para el debate.

En este momento procesal se considera también la procedencia del juicio abreviado en los casos que así lo permite la ley o, en su caso, la suspensión del juicio a prueba (art. 9). La norma prevé asimismo la posibilidad, excepcional, de producir prueba en el marco del procedimiento intermedio para analizar la viabilidad de habilitar la etapa siguiente.

Finalizada la audiencia preliminar el juez decidirá la apertura del debate o el sobreseimiento del imputado en el proceso (art. 10). Al igual que en el CPPN y a diferencia del código bonaerense, el auto de apertura del debate en el proyecto Maier para Chubut resulta irrecurrible (art. 18)[66].

c) Anteproyecto CPP Nación - INECIP:

En este modelo de procedimiento la etapa intermedia se encuentra regulada en la Segunda Parte -Procedimientos-, Libro I -Procedimiento ordinario-, Capítulo V -Control de la acusación-, en los artículos 254 a 262.

El art. 254 determina los requisitos que debe cumplir la acusación, que se presentará cuando el fiscal estime “que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio al imputado”. Como en el caso del modelo propuesto originalmente para Chubut, se incluye en este momento procesal el ofrecimiento de prueba y la forma en que debe ser presentada (art. 254 inc. 6 y art. 255). También se prevé la posibilidad de introducir acusación alternativa o subsidiaria con el fin de garantizar el amplio ejercicio de la defensa en el juicio (art. 256). Es el fiscal el que deberá comunicar la acusación al acusador particular y a la víctima que hubiera solicitado ser informada para que estos adhieran a la acusación pública o presenten una acusación autónoma.

Una vez recibida la acusación del fiscal y/o del querellante, el juez la comunicará a la defensa para que la examine junto con los elementos probatorios presentados (art. 257). En el plazo de diez días la defensa podrá objetar la acusación por defectos formales (inc. 1º); oponer excepciones (inc. 2º); solicitar el saneamiento o la declaración de nulidad de un acto (inc. 3º); proponer una reparación concreta siempre que no hubiera fracasado antes una conciliación (inc. 4º); solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversidad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa (inc. 5º); oponerse a la reclamación civil (inc. 6º); y ofrecer pruebas para el juicio (inc. 7º).

Este modelo de procedimiento, al igual que el que presentamos en el punto anterior, dispone que, una vez entablado el contradictorio, se celebrará una audiencia oral y pública donde se tratarán todas las cuestiones planteadas (art. 259). También se decidirá en esta audiencia la procedencia de la suspensión del juicio a prueba o del procedimiento abreviado. Se establece asimismo la posibilidad de producir prueba en el marco de la audiencia de control de la acusación, para poder decidir adecuadamente el traspaso del asunto a la etapa de juicio o, de así corresponder, el sobreseimiento (art. 260).

Una vez finalizada la audiencia el juez resolverá fundadamente todas las cuestiones que se hubieren planteado (art. 261). Por último, el art. 262 determina los requisitos que debe contener el auto de apertura a juicio, en el que se designa el distrito judicial donde deberá realizarse el juicio (inc. 1º); la descripción de los hechos de la acusación por los cuales se autorizó la apertura del juicio y su calificación jurídica (inc. 2º); se ordena sobreseer respecto de los hechos que se rechazó la apertura del juicio (inc. 3º); la decisión fundamentada sobre la admisibilidad de las pruebas que serán incorporadas al debate (inc. 4º); y el control la subsistencia de las medidas de coerción que estuviera soportando el imputado al momento del control intermedio, se podrá ratificar, revocar o incluso sustituir por otra (inc. 5º).

Se establece que contra esta decisión no existe recurso alguno, pero que la parte agraviada podrá formular protesta que equivaldrá a la reserva del recurso de casación que pudiere deducirse contra la sentencia definitiva.

Hemos pretendido presentar muy resumidamente tres sistemas procesales, o proyectos de código, distintos del nacional al solo efecto de su comparación. Como nota distintiva a tener presente todos determinan la actuación de un juez de garantías lo cual resulta un importante avance en la protección de las garantías de la persona sometida a proceso, ya desde el punto de vista estructural. Más allá de esto, al código bonaerense se le puede criticar que el modelo de etapa intermedia resulta facultativo, que no prevé la audiencia oral y pública para el desarrollo del contradictorio, y que el auto de elevación a juicio es apelable lo que hace que los tiempos del proceso se alarguen innecesariamente[67].

Tanto el Proyecto Maier para la Provincia de Chubut como el Proyecto de CPP Nación -INECIP-, establecen un control de tipo imperativo y a su vez preveen la oralidad. Otra nota distintiva es que el control de la acusación, es a su vez, el momento de preparación del debate, se ofrecen las pruebas que se pretende incorporar y se analiza su procedencia[68]. Se tiene en cuenta la posibilidad de acusar alternativa o subsidiariamente a efectos de evitar la sorpresa de una calificación legal intempestiva sin que se haya advertido adecuadamente a la defensa[69]. También debe decidir en este momento procesal la procedencia de la suspensión de juicio a prueba o del procedimiento abreviado, lo que cual facilita a evitar el progreso de asuntos innecesariamente.

VIII) CONCLUSIÓN

Para cerrar el análisis debemos remarcar que la etapa intermedia es un momento, sólo un instante del proceso pero de vital importancia, donde se analiza críticamente la investigación penal preparatoria y se determinan las bases para lo que será el juicio.

Como en todo momento, debe ponerse especial atención en garantizar el respeto por los principios constitucionales que rigen el procedimiento. En este sentido creemos conveniente que los jueces de instrucción adviertan el conflicto que les plantea el modelo procesal nacional en cuanto a la afectación de la garantía de imparcialidad. El mismo CPPN contiene mecanismos que permiten salvar dicho conflicto mediante la delegación de los asuntos al MPF, aunque sabemos que por motivos de organización los fiscales no se encuentran preparados para absorber la totalidad de los asuntos que ingresan al sistema.

Sin perjuicio de ello, hasta tanto se produzca la tan ansiada reforma procesal, podría pensarse en una solución justamente de tipo organizativo, como ocurrió con las decisiones de superintendencia adoptadas por la cámaras de apelaciones[70] luego del fallo “Llerena”[71] de la Corte Suprema. Puede pensarse que, si la instrucción ha transcurrido bajo las reglas del procedimiento común, el juez que intervino y adelantó su opinión en sentido incriminatorio debería excusarse y transmitir el caso a conocimiento de otro magistrado de su misma categoría para que éste cumpla con el control que requiere la etapa intermedia adecuadamente[72].

Para ello queremos recordar que “en ninguna etapa procesal un representante del poder judicial puede asumir funciones requirentes, más allá de que se crea que, de todos modos, el derecho de defensa y la imparcialidad como máximas procesales puedan no resultar lesionadas. Hay una garantía de los ciudadanos a un modelo procesal penal que respete el diseño republicano de ejercicio del poder”[73]. En consecuencia, las máximas ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore deben regir y estructurar todo el procedimiento penal, o deberemos continuar reclamando la inconstitucionalidad de las normas que contrapongan estos principios.

Finalmente, Bruzzone lo expresa con absoluta claridad, al sostener que “cada vez que se argumenta a favor de la imparcialidad del juzgador se está librando un pequeño combate para imponer el acusatorio. La base sobre la que se asienta el acusatorio se encuentra constituida por la garantía de imparcialidad; es, en realidad, su otra cara o la vía indirecta que permitirá hacer inevitable el cambio procesal que nuestro modelo constitucional reclama por la fuerza de los hechos. Separar claramente la función requirente de la decisoria es, en definitiva, el objetivo que se persigue y, si bien se puede lograr desde muchos otros ángulos, es en la defensa de la imparcialidad del juez donde se muestra con toda su trascendencia. Lo que se debe intentar es permitirle a los integrantes del órgano jurisdiccional y del Ministerio Público Fiscal que vayan acomodando sus costumbres a ese modelo en todos y cada uno de los momentos del proceso facilitando, con anterioridad a los cambios normativos, el cambio cultural; para llegar a ese giro completo, del que hoy el denominado modelo mixto es sólo un paso, la reforma legal que se pueda instrumentar si no se encuentra acompañada de un cambio de mentalidad será imposible. Siempre quedarán resquicios de la cultura inquisitiva que habrán de atentar contra la correcta separación de funciones”[74].

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[1] En adelante CPPN.

[2] Fallos 327:5863. Cómo se verá más adelante no todos los supuestos allí previstos fueron alcanzados por el fallo.

[3] Fallos 321:2021.

[4] D. 45. XLI. “Del’Olio, Edgardo Luis y Del’Olio, Juan Carlos s/defraudación por administración fraudulenta”, rta. el 11/7/06.

[5] Cfr. Jorge A. Clariá Olmedo que define este momento como procedimiento intermedio -o fase crítica- (“Derecho Procesal Penal”, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, págs. 26/39); del mismo modo lo definen Julio B. J. Maier (“Derecho Procesal Penal - Tomo 1, Fundamentos”, Ed. del Puerto, Bs. As., 1999, págs. 420 y 434 y ss.) y Alberto M. Binder (“Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc, Bs. As., 2005, págs. 245/253).

[6] En otros sistemas, como el anglosajón, donde la tarea de decidir recae sobre los ciudadanos no es un juez el que habilita el traspaso del asunto al juicio sino un jurado, es el llamado Gran Jurado (Grand Jury) de veinticuatro miembros, a diferencia del Pequeño Jurado (Petit Jury), de doce, que es el que actúa en el debate.

[7] Clariá Olmedo, Jorge A., Op. Cit., págs. 36 y 37.

[8] Idem.

[9] Ibídem.

[10] En el viejo CPMP el art. 429 establecía que “Practicadas las diligencias que el Juez sumariante haya creído necesarias para la averiguación del hecho punible y de sus autores, cómplices y encubridores, dictará un auto declarando cerrado el sumario, y lo elevará bajo recibo al Juez de sentencia, cuando no fuere el mismo, con todas las piezas de convicción. (…)”; la norma establecía también que el auto de clausura del sumario en principio no resultaba apelable, a excepción de que la parte acusadora hubiera pretendido el procesamiento de alguna otra persona y el Juez hubiera desechado tal pretensión.

[11] Carocca Pérez, Alex “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral en el nuevo proceso penal chileno” publicado en “El nuevo proceso penal”, Cuadernos de Trabajo nº 2, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, pág. 108.

[12] Cfr. entre otros: Maier Julio B. J., Op. Cit., págs. 739/774; Binder, Alberto M., Op. Cit., págs. 149/154; Bovino, Alberto “Principios políticos del procedimiento penal”, Ed. del Puerto, Bs. As., 2005, págs. 37/52; del mismo autor “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación” publicado en L.L. Tomo 1993-E, pág. 566; Sancinetti, Marcelo A. “La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2001; Bruzzone, Gustavo A. “Sobre la garantía del juez imparcial” publicado en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Ed. del Puerto; y del mismo autor “Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial” publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año V, nº 9-B, Ed. Ad-Hoc.

[13] Binder, Alberto, Op. Cit., pág. 317.

[14] Cfr. Ledesma, Ángela Ester “La reforma procesal penal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005.

[15] Bovino, Alberto “Principios…”, Cit., pág. 37.

[16] Maier, Julio B. J., Op. Cit., pág. 592. En sentido contrario Bovino entiende que el principio acusatorio no tiene relaciones demasiado estrechas con el derecho de defensa (ver “Principios…”, Cit., pág. 51 y ss.).

[17] “Exposición de motivos - I. Nota explicativa del autor del proyecto, Dr. Manuel Obarrio”; Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación (ley 2.372).

[18] Bovino, Alberto “Principios…”, Cit., pág. 50.

[19] Téngase presente que existe una excepción en los casos de prevención, donde la doctrina ha aceptado pacíficamente que puede prescindirse de la exigencia del requerimiento fiscal de instrucción. Cfr. en este sentido los fallos de las causas “Guillén Varela J. W. s/recurso de casación” de la Sala II de la C.N.C.P., rta. el 18/11/93; y “Batalla, Jorge A. s/recurso de casación” de la Sala II de la C.N.C.P., rta. el 28/9/1994.

[20] En referencia a los casos de autor no identificado -N.N.- (art. 196 bis CPP).

[21] Cfr. Soberano, Marina y Di Corleto, Julieta “La instrucción sumaria en el Código Procesal Penal de la Nación. Análisis de la jurisprudencia reciente” publicado en “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia”, Plazas-Hazan (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 2006, pág. 171 y ss. Ver también de las mismas autoras “La denominada ‘instrucción sumaria’: un paso frustrado hacia el modelo acusatorio” publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, nº 10-A, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pág. 389 y ss.

[22] Ver caso “Aizenstat, Luciano s/rec. de casación” de la Sala III de la C.N.C.P. -reg. nº 258/06- rta. el 30/3/06, en especial voto de la Dra. Ángela Ester Ledesma.

[23] Considerando IV del voto del Juez Mario Magariños en el fallo “Levy, Victor R.” del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23, rto. el 17/05/2002, publicado en L.L. Tomo 2002-D, con comentario de Leonardo Fillipini.

[24] Ver en este sentido: Goransky, Myrna y Rusconi, Maximiliano “Nuevamente sobre el art. 348 del CPP Nación” publicado en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Ed. del Puerto, Bs. As., pág. 245 y ss.; Suriz, Gustavo “Algunos problemas en torno al procedimiento de consulta del art. 348 del CPP Nación” publicado en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Bs. As., pág. 270 y ss.; Vegezzi, Santiago “Algunas consideraciones acerca de la inconstitucionalidad del art. 348 CPP y su derogación tácita” en Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Ed. del Puerto, Bs. As., pág. 265 y ss.

[25] Incluso se llegó a la invención de una aplicación analógica del art. 348, en expresa violación del art. 2º del ordenamiento de forma, al momento que prevé la vista del art. 180. En este sentido ver “Ávila, Blanca s/recurso de casación”, C.N.C.P., Sala II, rta. el 2/7/93, publicado en L.L. Tomo 1994-A, pág. 364 y ss.

[26] En adelante MPF.

[27] Una excelente síntesis de la jurisprudencia relativa a este instituto puede verse en el trabajo de Ileana Arduino titulado “Acerca del desarrollo jurisprudencial respecto del control jurisdiccional del requerimiento conclusivo del Ministerio Público Fiscal (artículo 348, CPP Nación)” publicado en “Garantías…” Plazas-Hazan (comps.), Cit., pág. 543 y ss.

[28] Citado.

[29] A cuyo voto adhirió el Juez Del Castillo.

[30] Considerando III del voto del Juez Magariños.

[31] Cfr. Fillipini, Leonardo “Comentario al fallo Levy” -citado-.

[32] Citado.

[33] Un pormenorizado análisis de los votos de los jueces de la C.S.J.N. en el fallo “Quiroga” puede verse en el trabajo de Bertelotti, Mariano “La inconstitucionalidad del procedimiento de consulta. Reflexiones a partir del fallo ‘Quiroga’” publicado en L.L. 2006-B, pág. 732 y ss.; y Arduino, Ileana artículo citado, en “Garantías…” Plazas-Hazan (comps.), Cit.

[34] Citado.

[35] Ver Considerando V del voto del Juez Magariños.

[36] Considerando III del voto del Juez Magariños.

[37] Citado.

[38] Citado.

[39] Fallos 325:2019.

[40] CM. 886. XXXVIC “Marcilese, Pedro Julio y otros s/homicidio calificado”, rta. el 15/8/02.

[41] Fallos 327:120.

[42] Considerando 11 del fallo “Santillán” -citado supra-.

[43] Citado.

[44] Citado.

[45] Idem.

[46] Considerando 6º del fallo “Del’Olio” -citado supra-.

[47] Maier critica el modelo procesal nacional diciendo que: “Constituye un error, sin duda, el no haber previsto el abandono de la querella como renuncia a la facultad de querellar por lo menos en tres casos: la falta de acusación del querellante en la oportunidad prevista o su pedido expreso de sobreseimiento y su inasistencia total o parcial al debate” (Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal. Tomo 2, Parte general, Sujetos procesales”, Ed. del Puerto, Bs. As., pág. 689). Adviértase que de acuerdo al art. 85 -con remisión del art. 420- CPPN, la querella sólo puede desistirse expresamente.

[48] Citado.

[49] Citado.

[50] Citado.

[51] Ver en este sentido el voto de la mayoría en la causa nº 29.787 “Mena, Pablo Jorge y otro s/consulta, art. 348, CPPN” de la Sala I de la C.C.C., rta. el 19/10/06.

[52] En nuestro sistema no están previstos los mecanismos de oportunidad y nos regimos por el principio de legalidad procesal (art. 71 CP). La inclusión del principio de oportunidad al proceso penal va a traer esta discusión con mayor preponderancia de lo que puede presentarse en la actualidad.

[53] Recientemente, el 23 de junio de 2006, la C.N.C.P. dictó el Plenario nº 11 “Zichy Thyssen, Federico y otro”, donde se le otorgó al pretenso querellante capacidad recursiva ante dicho tribunal. En la antigüedad, más precisamente en el derecho penal romano, para proteger el principio del onus probandi, se dice que ocurría lo siguiente: “El magistrado inscribe la acusación en el registro del Tribunal, inscriptio, con lo cual se asegura que el acusador no podrá sustraerse ya de la responsabilidad emergente de su acción, y lo inviste de la potestad necesaria para investigar el hecho. Es una especie de comisión: desde ese momento, el acusador tiene facultad para realizar inspecciones, secuestros de piezas de convicción, citar e interrogar a los testigos que estime relevantes” (Velez Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. Lerner, Córdoba, 1986, pág. 43).

[54] Al decir países de la región nos estamos refiriendo a Latinoamérica y el Caribe.

[55] La Constitución argentina de 1853 fue copiada de la venezolana de 1830, que a su vez tomó como modelo la de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787.

[56] Para tener un panorama de cómo se ha regulado el mecanismo de etapa intermedia en el procedimiento penal de Guatemala puede consultarse el Capítulo 3º de “El procedimiento penal -una aproximación pragmática-” de F. Erick Juárez Elías, Ed. Jurídicas Universitarias del CUNOC, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2005, pág. 70 y ss.

[57] En el mismo sentido respecto del procedimiento penal chileno, en el artículo de Alex Carocca Pérez, citado, pág. 107 y ss.

[58] Téngase presente que si tomamos el mandato constitucional de instaurar el juicio por jurados para pensar el modelo acusatorio de procedimiento penal, como lo ha hecho la doctrina nacional -en particular la cordobesa- desde antaño, también debemos exigir la oralidad como uno de los requisitos esenciales del proceso, y no sólo del juicio exclusivamente.

[59] El proyecto de código procesal chubutense fue eleborado por Julio B. J. Maier con la colaboración, entre otros de Gabriela Jugo. Se puede ver la exposición de motivos y el texto completo del mismo en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, nº 10-A, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, págs. 583 y ss.

[60] Cfr. www.inecip.org donde se puede tener acceso al texto completo del código y a la exposición de motivos. Los modelos de código procesal que se implementaron, finalmente en Chubut, y también en otros países de Latinoamérica -República Dominicana, Guatemala, Bolivia, Paraguay, Honduras-, han tenido como base este modelo de procedimiento.

[61] También pareciera que el CPPN asi lo dispone en su art. 5º, pero de una simple lectura del código se advierte que las funciones de perseguir y de juzgar están totalmente confundidas en todas las etapas del proceso.

[62] Ver sobre este punto: Maier Julio B. J. “Acusación alternativa o subsidiaria” publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, nº 4/5, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997, pág. 621 y ss.; y Magariños, Mario “La ilegitimidad de la imputación -alternativa o subsidiaria- a un persona por un hecho delictivo principal y por el encubrimiento de ese hecho” publicado en “Estudios sobre justicia penal. En homenaje al profesor Julio B. J. Maier”, Ed. del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 75 y ss.

[63] Como vimos, en el mismo sentido lo establece el CPPN.

[64] Granillo Fernández, Héctor M. y Herbel, Gustavo A. “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires - Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Bs. As., 2005, pág. 696.

[65] Podemos ver en la norma la doctrina desarrollada por la Corte Suprema en “Del’Olio” conforme lo expusiéramos anteriormente, aunque en el sistema nacional no se acepta el apartamiento oficioso de la querella, aún si no cumplió con los requerimientos procesales -art. 347 inc. 2º CPPN-, lo que resulta una contradicción conforme lo expuesto en la cita 46.

[66] En los modelos procesales donde el que realiza el control intermedio es el mismo juez que desarrolló la instrucción, quizás es atendible la crítica dirigida contra la inapelabilidad del auto de elevación a juicio. Ahora, mismo en el código nacional en casos de instrucción sumaria o delegada, o en el caso de los modelos que preveen la intervención de un juez de garantías, la apelabilidad del auto de elevación a juicio no tiene razón de ser, ya que el juez verdaderamente controla, críticamente, los actos de la instrucción.

[67] Como dijimos anteriormente, cuando actúa un juez que no se encuentra comprometido de ningún modo con la investigación ni ha decidido sobre la hipótesis de la acusación o la forma de probar el hecho delictivo de que se trate, el recurso en esta etapa no tiene razón de ser porque es el juez imparcial el que controla.

[68] Como dijimos al inicio de este trabajo, la etapa intermedia puede ser considerada desde que se ordena la vista del art. 346 CPPN hasta el momento de fijación de la fecha de debate (art. 359 CPPN). Y así se encuentra establecido en los ordenamientos procesales más modernos, pero concentrando el trámite en un contradictorio y una audiencia.

[69] Cfr. el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Ramírez, Fermín c/Guatemala”, rto. el 20/06/05.

[70] La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el Acuerdo General celebrado el 1º de marzo de 2006 resolvió incorporar el art. 89 bis al Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el cual dispone que en los casos en que un juez correccional haya intervenido en la instrucción de un asunto en la etapa sumaria se encuentra obligado a dar intervención a otro juez de igual categoría para que se haga cargo de tramitar la etapa plenaria. En igual sentido resolvió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para su jurisdicción, mediante acordada nº 45/06 del 10 de mayo de 2006.

[71] L. 486. XXXVI “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 CP - causa nº 3221”, rta. el 17/5/05.

[72] Una solución de este tipo no resulta para nada extravagante si pensamos que el viejo CPMP preveía un mecanismo similar en los casos de recusación (ver arts. 77, 82, 93 y 102). Ver también causa nº 29.976 “Meta, Marcelo I. E. y otro s/inc. de recusación /349, CPPN” de la Sala I de la C.C.C., rta. el 10/11/06, donde se apartó al juez de instrucción que había ordenado remitir la causa en consulta a la cámara de apelaciones por no compartir el pedido sobreseimiento postulado por el fiscal por temor de parcialidad, en virtud de haber adelantado su opinión en sentido incriminatorio antes de realizarse el control de la etapa intermedia.

[73] Goransky, Myrna y Rusconi, Maximiliano, Art. Cit., págs. 252/253.

[74] Bruzzone, Gustavo A. ““Proyectos de reforma…”, Cit., pág. 420 -el destacado nos pertenece-.